Decisão Monocrática Nº 0301872-20.2018.8.24.0125 do Terceira Câmara de Direito Público, 18-06-2019
| Número do processo | 0301872-20.2018.8.24.0125 |
| Data | 18 Junho 2019 |
| Tribunal de Origem | Itapema |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Remessa Necessária Cível |
| Tipo de documento | Decisão Monocrática |
Remessa Necessária Cível n. 0301872-20.2018.8.24.0125, Itapema
Impetrante : Théo dos Anjos Teixeira (Representado por sua mãe) Géssica Alves dos Anjos
Advogada : Lydia Diniz Alves Pereira (OAB: 27843/SC)
Impetrado : Município de Itapema
Advogada : Rita Bruno Corrêa de Moraes Santana (OAB: 14340/SC)
Impetrado : Secretária Municipal de Educação de Itapema
DECISÃO MONOCRÁTICA
I. Na Comarca de Itapema, T. dos A. T., nascido em 8/11/2017, representado por sua genitora, G. A. dos S., impetrou mandado de segurança com pedido de liminar, contra ato da Secretária de Educação do Município de Itapema, objetivando uma vaga em creche da rede municipal, em período integral.
Pleiteou medida liminar, a ser confirmada ao final, para determinar à autoridade coatora que conceda vaga à criança em unidade educacional próxima de sua residência.
Foi deferida a liminar para determinar que "no prazo de 15 (quinze) dias, a autoridade impetrada disponibilize vaga e efetive a matrícula do impetrante, em creche, em período integral, próxima de sua residência, ou, alternativamente, em outra creche, em período integral, na rede pública ou particular, localizado o mais próximo possível da residência da criança".
Notificada, a autoridade impetrada prestou informações.
O Ministério Público opinou pela concessão da segurança.
Em sentença, a MMª. Juíza concedeu a segurança, para determinar que a autoridade impetrada conceda vaga em creche ao impetrante, em período integral, próxima à sua residência, cuja distância não seja superior a 5 Km, confirmando a liminar.
Ausente a interposição de recurso voluntário, os autos ascenderam a este Tribunal para análise da remessa necessária.
Com vistas dos autos, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Onofre José Carvalho Agostini, opinou pelo parcial provimento da remessa necessária.
É o relatório.
II. Sobre o mandado de segurança, convém esclarecer que o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal de 1988, reproduzido em termos pelo art. 1º da Lei Federal n. 1.533, de 31/12/1951 e mais recentemente pelo art. 1º da Lei Federal n. 12.016, de 7/8/2009, efetivamente garante a todos a concessão de "mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
No entanto, o direito líquido e certo a ser amparado por mandado de segurança deve vir comprovado desde logo com a impetração, porquanto nessa via processual não se admite dilação probatória para a sua comprovação.
HELY LOPES MEIRELLES, acerca do que se deve entender por direito líquido e certo, ensina:
"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
"Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança" (Mandado de Segurança. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 37).
VICENTE GRECO FILHO, acerca da impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança, leciona:
"O pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada" (Direito processual civil brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 308).
Então, a via do "writ of mandamus" é destinada à proteção de direito líquido e certo, cuja comprovação dos fatos e situações concretas para exercício do direito é verificada de plano, por prova pré-constituída incontestável, para que não pairem dúvidas ou incertezas sobre esses elementos.
A parte impetrante pretende vaga em creche municipal, próxima de sua casa. Formalizou solicitação administrativa que foi negada pela impetrada, sob alegação de inexistência de vagas disponíveis.
O Município, por sua vez, defende a denegação da ordem porque não possui condições financeiras para fazer frente aos gastos relativos à educação infantil, bem como que deve ser respeitado o direito de outras crianças em iguais condições que as do impetrante.
Convém dizer, de início, que dentre os direitos sociais previstos no artigo 6º da Constituição Federal de 1988, o direito à educação é o primeiro citado, tão importante quanto os demais ali elencados.
Por sua vez, o artigo 23, inciso V, determinou que "é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência.".
É de fácil percepção que o constituinte de 1988 elegeu o direito à educação como um dos componentes dos direitos sociais, implicando a todos os entes da Federação a competência para proporcionar os meios necessários e eficientes de acesso à educação.
Mais adiante no texto constitucional, os artigos 205 a 214 trataram com maior atenção o tema da educação, destacando-se para o caso em estudo o artigo 208, IV, alterado pela Emenda Constitucional n. 52, de 19.12.2006, "in verbis": "Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: "IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;".
Observe-se que a alteração levada a efeito pela EC n. 52/06 atingiu apenas o limite máximo de idade para atendimento da criança em creche e pré-escola, eis que desde a redação original a Constituição já garantia esse atendimento às crianças de "zero a seis anos", idade máxima que foi reduzida para cinco (5) anos. A modificação levou em conta a redução da idade da criança para o início do ensino fundamental, que passou a ocorrer aos seis anos.
E complementam os parágrafos primeiro e segundo: "§ 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. "§ 2º - O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente".
A criança beneficiada pela sentença ora examinada se encontra na faixa etária prevista na Carta Magna para o atendimento em creches.
Por seu turno, na Carta Magna constou que os Estados e os Municípios, na organização de seus sistemas de ensino, sob regime de colaboração, deverão assegurar a universalização do ensino obrigatório, tudo nos termos do art. 211, § 4º, da Constituição Federal de 1988. Não obstante, no § 2º do mesmo artigo, o legislador constituinte deixou claro que os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.
As leis infraconstitucionais que abordaram o tema não desvirtuaram a vontade da Constituição, reproduzindo fielmente esse dever do Estado e do Município.
O art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) não destoa dos comandos constitucionais, em especial do art. 227, "caput", da CF/88, pois declara que é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação do direito referente à educação.
Por sua vez, o art. 53 prevê que "a criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes: I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; II - direito de ser respeitado por seus educadores; III - direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores; IV - direito de organização e participação em entidade estudantis; V - acesso a escola pública e gratuita próxima de sua residência". Por conta desses direitos, segundo o art. 54, "é dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: (...); IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade; (...)."
Por isso que, nos termos dos §§ 1º, 2º e 3º, do último artigo citado, parodiando idênticos parágrafos do art. 208 da CF/88, "o acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo"; "o não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente"; e "compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsável, pela frequência à escola".
Por sua vez, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/1996, com a redação da Lei n. 12.796/2013) dispõe:
"Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de:
"I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, organizada da seguinte forma:
a) pré-escola;
b) ensino fundamental;
c) ensino médio;
II -...
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