Decisão Monocrática Nº 0304760-40.2019.8.24.0023 do Quinta Câmara de Direito Público, 03-08-2020
| Número do processo | 0304760-40.2019.8.24.0023 |
| Data | 03 Agosto 2020 |
| Tribunal de Origem | Capital |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação Cível |
| Tipo de documento | Decisão Monocrática |
Apelação Cível n. 0304760-40.2019.8.24.0023 da Capital
Apelante : Malhasoft S/A Enobrecimento Têxtil
Advogado : Caio Renato Souza de Oliveira (OAB: 31143/SC)
Apelado : Estado de Santa Catarina
Procurador : Leandro da Silva Zanini (OAB: 10219/SC)
Relator(a) : Desembargador Vilson Fontana
DECISÃO MONOCRÁTICA TERMINATIVA
Trato de recurso de apelação cível interposto por Malhasoft S/A Enobrecimento Têxtil em face da sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital que denegou a segurança pleiteada para o fim de que fosse assegurado "o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias - ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica pela alíquota interna de, subsidiariamente, 7%, 12% ou 17%, reconhecendo-se direito ao crédito decorrente da diferença entre este percentual e a alíquota de 25%, fixada pela Lei Estadual 10.297/96." (fl. 227).
Argumentou que a seletividade do ICMS, quando adotada, deve ter por base a essencialidade das mercadorias e dos serviços, de modo que a alíquota maior (25%) aplicada para as operações com energia elétrica e telecomunicações fere a proporcionalidade, a razoabilidade, a isonomia e a capacidade contributiva, uma vez que a energia elétrica é essencial.
Contrarrazões às fls. 267/278.
É o relatório.
Decido.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, o recurso comporta conhecimento.
Enquanto não resolvida a questão pelo STF (Tema 745), presume-se constitucional a alíquota diferenciada do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações (25%).
A seletividade desse imposto tem caráter facultativo, consoante se extrai do art. 155, § 2º, III, da CF/88, e o percentual mais elevado justifica-se pela extrafiscalidade e pelos princípios tributários da isonomia e da capacidade contributiva.
A diferenciação encontra amparo na extrafiscalidade e nos princípios tributários da isonomia e da capacidade contributiva, ressaltando-se, ademais, que se presume a conformidade da norma com a ordem constitucional enquanto não houver pronunciamento definitivo do STF em sentido contrário no Tema 745 da repercussão geral.
De fato, "não obstante sustente, grande parte da doutrina, a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecem alíquotas máximas (até 25%) para o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica, sob o fundamento de que se trata de uma mercadoria tão essencial quanto qualquer outra de primeira necessidade, a incidência de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola o princípio constitucional da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria (art. 155, § 2º, inciso III, da CF/88), sobretudo porque não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas também o de evitar o consumo abusivo e o desperdício que, se não for controlado pelo Poder Público, poderá levar ao racionamento forçado da energia elétrica, comprometendo, indubitavelmente, o crescimento do País e, via de consequência, toda a sociedade brasileira (extrafiscalidade)" (TJSC, Apelação Cível n. 0311681-83.2017.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Jaime Ramos, Terceira Câmara de Direito Público, j. 16/07/2019).
De mais a mais, deve-se considerar que a essencialidade do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal foi observada quando se fixou alíquota menor (12%) para determinados tipos de consumidores e faixas de consumo (art. 19, III, "a" e "b", da Lei Estadual n. 10.297/96), medida que também promove a isonomia e a capacidade contributiva, pois permite que aqueles que mais consomem sejam tributados com maior rigor, sendo indevida a interferência do Poder Judiciário na opção política feita pelo legislador estadual, sob pena de afronta à legalidade e à separação de poderes.
Aliás, essa orientação foi adotada sem dissenso por todas as Câmaras de Direito Público e espelha a jurisprudência já há muito pacificada nesta Corte, veja-se:
AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS INCIDENTE SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE 25% PARA 17%. SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19, II, DA LEI ESTADUAL N. 10.297/1996. IMPROCEDÊNCIA. SENTENÇA CORRETA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
"Não obstante sustente, grande parte da doutrina, a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecem alíquotas máximas (até 25%) para o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica, sob o fundamento de que se trata de uma mercadoria tão essencial quanto qualquer outra de primeira necessidade, a incidência de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola o princípio constitucional da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria (art. 155, § 2º, inciso III, da CF/88), sobretudo porque não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas também o de evitar o consumo abusivo e o desperdício que, se não for controlado pelo Poder Público, poderá levar ao racionamento forçado da energia elétrica,...
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