Decisão Monocrática Nº 0324178-03.2015.8.24.0023 do Quinta Câmara de Direito Público, 08-03-2022
| Número do processo | 0324178-03.2015.8.24.0023 |
| Data | 08 Março 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Decisão Monocrática |
Apelação Nº 0324178-03.2015.8.24.0023/SC
APELANTE: CENTRAIS ELÉTRICAS DE SANTA CATARINA S/A - CELESC (EMBARGANTE) APELADO: MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS (EMBARGADO)
DESPACHO/DECISÃO
Cuida-se de recursos de apelações cíveis interpostos mutuamente pelas partes contra a sentença que rejeitou embargos à execução fiscal opostos nos autos da ação de execução fiscal n. 0324178-03.2015.8.24.0023, em que figura como embargante/executada as Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A - CELESC e como embargado/exequente o Município de Florianópolis.
RELATÓRIO
1.1 Desenvolvimento processual
Adota-se o relatório constante da sentença prolatada pelo juiz singular Cyd Carlos da Silveira (evento 17 na origem):
"Trata-se de embargos à execução opostos por CELESC Distribuição S/A contra o Município de Florianópolis, alegando, em suma, a necessidade de suspensão do presente feito, diante da afetação do tema 296 pelo STF. Disse que a autuação realizada pelo Fisco Municipal é indevida, sustentando que não se trata de hipótese de incidência do ISS sobre a arrecadação da COSIP por meio de convênio celebrado com o ente público. Alegou que o serviço de arrecadação da COSIP goza de imunidade constitucional por ser realizado em nome e em prol do Município e que a lista de serviços sujeitos ao ISS da Lei Complementar Municipal n. 116/2003 não prevê os serviços de cobrança de COSIP, sendo que a exigência desse imposto por meio de analogia viola a regra do art. 108, § 1º, do CTN. Ao final, requereu o acolhimento dos embargos. Valorou a causa, juntou procuração e documentos (p. 01-86).
Os embargos foram recebidos com efeito suspensivo (p. 90).
Intimado, o embargado rechaçou as alegações da embargante, pugnando pela rejeição dos embargos (p. 100-104).
É o relatório. Decido.".
Foi atribuído à causa o valor de R$ 674.486,23 (seiscentos e setenta e quatro mil quatrocentos e oitenta e seis reais e vinte e três centavos), quando do ajuizamento da ação, em 10-9-2015.
1.2 Sentença
O MM Juiz Cyd Carlos da Silveira (evento 17 na origem) rejeitou os embargos à execução fiscal, nos seguintes termos:
"De início, esclareço que o feito pode ser julgado antecipadamente, uma vez que a matéria discutida nos presentes embargos é unicamente de direito, a teor do que dispõe o art. 17, parágrafo único, da Lei n. 6.830/80 c/c art. 920 do Código de Processo Civil, conforme entendimento jurisprudencial:
"Constantes dos autos elementos de prova documental suficientes para formar o convencimento do julgador, inocorre cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a controvérsia" (STJ-4ª T., Ag. 14.952- DF-AgRg, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j.4.12.1991,DJU 3.2.1992, p.472).
Assentada tal questão, passa-se à analise das alegações da embargante.
Da existência de repercussão geral:
Consoante se infere das alegações dos embargos, pretende a embargante a suspensão do feito executivo diante da afetação do tema 296 no STF que, segundo seu entendimento, envolve a questão tratada nestes autos.
Contudo, verifica-se que a matéria delimitada pelo referido tema envolve a análise do "caráter taxativo da lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal)", que tem por base o recurso paradigma RE 784439, que tratou da constitucionalidade, ou não, da cobrança do ISS sobre serviços bancários não arrolados no Decreto-lei nº 406/68, com a redação da Lei Complementar nº 56/87.
Assim, fica evidente que na situação em comento, discute-se sobre a possibilidade de incidência do ISS sobre a arrecadação COSIP pela concessionária de energia elétrica, o que impõe a rejeição do pedido de suspensão da execução fiscal apensa com base na afetação do tema 296 do STF, até porque em recente decisão monocrática proferida pelo STJ em Recurso Especial interposto contra decisão versando sobre a matéria ventilada nestes autos (REsp n. 1.396.211/SC, Dje: 03/08/2018) não houve determinação de sobrestamento dos casos semelhantes.
Rejeito, pois, a alegação nesse sentido.
Da incidência do ISS sobre a arrecadação da COSIP:
Com relação ao mérito, verifica-se que a controvérsia destes autos tem como pano de fundo a alegação da embargante de que a exigência do ISS sobre a arrecadação da COSIP em diversos municípios catarinenses, objeto de convênio celebrado com o ente público, é indevida, pois além de tais serviços não estarem elencados na lista de serviços da LC 116/2003, as atividades desempenhadas não geram lucro à embargante.
Pois bem. Exsurge da síntese do fato gerador descrito nas notificações sobre o lançamento de p. 30-55, que o ISS seria devido "pelos serviços prestados de cobrança e arrecadação da COSIP".
Na linha de raciocínio da embargante, a questão discutida nestes autos não se trata de hipótese de incidência do ISS, pois, ao cobrar a COSIP da fatura de energia elétrica dos consumidores, a concessionária não estaria agindo em nome próprio, criando uma riqueza/lucro, mas simplesmente atuando em prol do Poder Público local.
Nesse contexto, oportuno ter em mente que o fato gerador do ISS está definido no art. 1º da Lei Complementar n. 116/2003, nos seguintes termos:
Art. 1 o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
§ 1 o O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.
§ 2 o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
§ 3 o O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.
§ 4 o A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.
Assim, para ser permitida a incidência do ISS, os serviços devem estar elencados na Lista anexa ao estatuto de regência nacional do referido tributo, bem como na legislação municipal respectiva, regra prevista no art. 156, III, da CF/88.
Com base nisso, pacificou-se o entendimento de que a Lista de Serviços anexa à lei de regência nacional do ISS, além de precisar ser reproduzida na legislação municipal, é considerada taxativa e exaustiva, não se podendo tributar, nem mesmo por analogia, nenhum serviço que não esteja nela incluído, embora seja permitida interpretação extensiva.
A esse respeito:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS. INCIDÊNCIA. LISTA DE SERVIÇOS BANCÁRIOS ANEXA AO DECRETO-LEI Nº 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. "1. 'Pacífico o entendimento nesta Corte Superior e no colendo STF no sentido de que a "lista de serviços" prevista no DL nº 406/68, alterado pelo DL nº 834/69, é taxativa e exaustiva, e não exemplificativa, não se admitindo, em relação a ela, o recurso da analogia, visando a alcançar hipóteses de incidência distantes das ali elencadas, devendo a lista subordinar-se à lei municipal. Vastidão de precedentes.' (AgRg no RESP 631563/MG, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, DJ de 13.12.2004). "2. Agravo regimental desprovido." (STJ, 1ª T., AgRg no Ag 641029/MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 29.09.2005, DJU de 10.10.2005, p. 226).
Com base nas premissas acima destacadas é que repousa a tese defendida pela embargante, de que a prestação de serviços de arrecadação da COSIP não é fato gerador do imposto, uma vez que não estaria prevista na legislação municipal como atividade tributável, com o que não concorda o ente público ao defender a possibilidade de tributação dos serviços prestados, pois estariam enquadrados no item 17.22 da lista de serviços da Lei Complementar Federal n. 116/2003, sob a rubrica: "Cobrança em geral."
À vista disso, convém destacar que para a caracterização do serviço de cobrança é indispensável a existência de contraprestação pelo Município na arrecadação da COSIP, o que servirá, desse modo, de base de cálculo para incidência do ISS. Do contrário, a tributação seria inviável.
Sobre a instituição da contribuição para o Custeio dos Serviços de Iluminação Pública COSIP -, a Lei Complementar Municipal n. 109/2002 estabelece que:
Art. 1º Fica instituída, nos termos do art. 149-A da Constituição Federal de 1988, a Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública COSIP, devida pelos consumidores de energia elétrica, destinada ao custeio do serviço de iluminação pública.
Art. 2º O valor da contribuição de que trata o artigo anterior corresponderá ao custo mensal do serviço de iluminação, rateado entre o contribuintes, de acordo com os níveis individuais de consumo mensal de energia elétrica, conforme a tabela abaixo: [...]
Art. 4º Fica o Poder Executivo autorizado a celebrar convênio com a Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A CELESC, para operacionalizar a apuração e cobrança da contribuição de que trata esta Lei Complementar, bem como a respectiva prestação de serviço de iluminação pública do interesse do Município."
O Decreto n. 1.776/2003, por sua vez, regulamentou a cobrança desse tributo da seguinte maneira:
Art. 3º A COSIP será apurada e cobrada mensalmente através de documentos de fornecimento de energia elétrica, emitidos pelas Centrais Elétricas de Santa Catarina CELESC.
§ 1º A CELESC fica autorizada a reter, por ocasião do repasse à conta do Fundo Especial para o Custeio dos Serviços de Iluminação Pública dos valores recolhidos com a COSIP, 5% (cinco por cento) do total arrecadado mensalmente, como remuneração pelos serviços de apuração, cobrança e transferência dos recursos."
Vê-se, assim, que ocorrendo...
APELANTE: CENTRAIS ELÉTRICAS DE SANTA CATARINA S/A - CELESC (EMBARGANTE) APELADO: MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS (EMBARGADO)
DESPACHO/DECISÃO
Cuida-se de recursos de apelações cíveis interpostos mutuamente pelas partes contra a sentença que rejeitou embargos à execução fiscal opostos nos autos da ação de execução fiscal n. 0324178-03.2015.8.24.0023, em que figura como embargante/executada as Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A - CELESC e como embargado/exequente o Município de Florianópolis.
RELATÓRIO
1.1 Desenvolvimento processual
Adota-se o relatório constante da sentença prolatada pelo juiz singular Cyd Carlos da Silveira (evento 17 na origem):
"Trata-se de embargos à execução opostos por CELESC Distribuição S/A contra o Município de Florianópolis, alegando, em suma, a necessidade de suspensão do presente feito, diante da afetação do tema 296 pelo STF. Disse que a autuação realizada pelo Fisco Municipal é indevida, sustentando que não se trata de hipótese de incidência do ISS sobre a arrecadação da COSIP por meio de convênio celebrado com o ente público. Alegou que o serviço de arrecadação da COSIP goza de imunidade constitucional por ser realizado em nome e em prol do Município e que a lista de serviços sujeitos ao ISS da Lei Complementar Municipal n. 116/2003 não prevê os serviços de cobrança de COSIP, sendo que a exigência desse imposto por meio de analogia viola a regra do art. 108, § 1º, do CTN. Ao final, requereu o acolhimento dos embargos. Valorou a causa, juntou procuração e documentos (p. 01-86).
Os embargos foram recebidos com efeito suspensivo (p. 90).
Intimado, o embargado rechaçou as alegações da embargante, pugnando pela rejeição dos embargos (p. 100-104).
É o relatório. Decido.".
Foi atribuído à causa o valor de R$ 674.486,23 (seiscentos e setenta e quatro mil quatrocentos e oitenta e seis reais e vinte e três centavos), quando do ajuizamento da ação, em 10-9-2015.
1.2 Sentença
O MM Juiz Cyd Carlos da Silveira (evento 17 na origem) rejeitou os embargos à execução fiscal, nos seguintes termos:
"De início, esclareço que o feito pode ser julgado antecipadamente, uma vez que a matéria discutida nos presentes embargos é unicamente de direito, a teor do que dispõe o art. 17, parágrafo único, da Lei n. 6.830/80 c/c art. 920 do Código de Processo Civil, conforme entendimento jurisprudencial:
"Constantes dos autos elementos de prova documental suficientes para formar o convencimento do julgador, inocorre cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a controvérsia" (STJ-4ª T., Ag. 14.952- DF-AgRg, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j.4.12.1991,DJU 3.2.1992, p.472).
Assentada tal questão, passa-se à analise das alegações da embargante.
Da existência de repercussão geral:
Consoante se infere das alegações dos embargos, pretende a embargante a suspensão do feito executivo diante da afetação do tema 296 no STF que, segundo seu entendimento, envolve a questão tratada nestes autos.
Contudo, verifica-se que a matéria delimitada pelo referido tema envolve a análise do "caráter taxativo da lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal)", que tem por base o recurso paradigma RE 784439, que tratou da constitucionalidade, ou não, da cobrança do ISS sobre serviços bancários não arrolados no Decreto-lei nº 406/68, com a redação da Lei Complementar nº 56/87.
Assim, fica evidente que na situação em comento, discute-se sobre a possibilidade de incidência do ISS sobre a arrecadação COSIP pela concessionária de energia elétrica, o que impõe a rejeição do pedido de suspensão da execução fiscal apensa com base na afetação do tema 296 do STF, até porque em recente decisão monocrática proferida pelo STJ em Recurso Especial interposto contra decisão versando sobre a matéria ventilada nestes autos (REsp n. 1.396.211/SC, Dje: 03/08/2018) não houve determinação de sobrestamento dos casos semelhantes.
Rejeito, pois, a alegação nesse sentido.
Da incidência do ISS sobre a arrecadação da COSIP:
Com relação ao mérito, verifica-se que a controvérsia destes autos tem como pano de fundo a alegação da embargante de que a exigência do ISS sobre a arrecadação da COSIP em diversos municípios catarinenses, objeto de convênio celebrado com o ente público, é indevida, pois além de tais serviços não estarem elencados na lista de serviços da LC 116/2003, as atividades desempenhadas não geram lucro à embargante.
Pois bem. Exsurge da síntese do fato gerador descrito nas notificações sobre o lançamento de p. 30-55, que o ISS seria devido "pelos serviços prestados de cobrança e arrecadação da COSIP".
Na linha de raciocínio da embargante, a questão discutida nestes autos não se trata de hipótese de incidência do ISS, pois, ao cobrar a COSIP da fatura de energia elétrica dos consumidores, a concessionária não estaria agindo em nome próprio, criando uma riqueza/lucro, mas simplesmente atuando em prol do Poder Público local.
Nesse contexto, oportuno ter em mente que o fato gerador do ISS está definido no art. 1º da Lei Complementar n. 116/2003, nos seguintes termos:
Art. 1 o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
§ 1 o O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.
§ 2 o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
§ 3 o O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.
§ 4 o A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.
Assim, para ser permitida a incidência do ISS, os serviços devem estar elencados na Lista anexa ao estatuto de regência nacional do referido tributo, bem como na legislação municipal respectiva, regra prevista no art. 156, III, da CF/88.
Com base nisso, pacificou-se o entendimento de que a Lista de Serviços anexa à lei de regência nacional do ISS, além de precisar ser reproduzida na legislação municipal, é considerada taxativa e exaustiva, não se podendo tributar, nem mesmo por analogia, nenhum serviço que não esteja nela incluído, embora seja permitida interpretação extensiva.
A esse respeito:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS. INCIDÊNCIA. LISTA DE SERVIÇOS BANCÁRIOS ANEXA AO DECRETO-LEI Nº 406/68. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. "1. 'Pacífico o entendimento nesta Corte Superior e no colendo STF no sentido de que a "lista de serviços" prevista no DL nº 406/68, alterado pelo DL nº 834/69, é taxativa e exaustiva, e não exemplificativa, não se admitindo, em relação a ela, o recurso da analogia, visando a alcançar hipóteses de incidência distantes das ali elencadas, devendo a lista subordinar-se à lei municipal. Vastidão de precedentes.' (AgRg no RESP 631563/MG, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, DJ de 13.12.2004). "2. Agravo regimental desprovido." (STJ, 1ª T., AgRg no Ag 641029/MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 29.09.2005, DJU de 10.10.2005, p. 226).
Com base nas premissas acima destacadas é que repousa a tese defendida pela embargante, de que a prestação de serviços de arrecadação da COSIP não é fato gerador do imposto, uma vez que não estaria prevista na legislação municipal como atividade tributável, com o que não concorda o ente público ao defender a possibilidade de tributação dos serviços prestados, pois estariam enquadrados no item 17.22 da lista de serviços da Lei Complementar Federal n. 116/2003, sob a rubrica: "Cobrança em geral."
À vista disso, convém destacar que para a caracterização do serviço de cobrança é indispensável a existência de contraprestação pelo Município na arrecadação da COSIP, o que servirá, desse modo, de base de cálculo para incidência do ISS. Do contrário, a tributação seria inviável.
Sobre a instituição da contribuição para o Custeio dos Serviços de Iluminação Pública COSIP -, a Lei Complementar Municipal n. 109/2002 estabelece que:
Art. 1º Fica instituída, nos termos do art. 149-A da Constituição Federal de 1988, a Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública COSIP, devida pelos consumidores de energia elétrica, destinada ao custeio do serviço de iluminação pública.
Art. 2º O valor da contribuição de que trata o artigo anterior corresponderá ao custo mensal do serviço de iluminação, rateado entre o contribuintes, de acordo com os níveis individuais de consumo mensal de energia elétrica, conforme a tabela abaixo: [...]
Art. 4º Fica o Poder Executivo autorizado a celebrar convênio com a Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A CELESC, para operacionalizar a apuração e cobrança da contribuição de que trata esta Lei Complementar, bem como a respectiva prestação de serviço de iluminação pública do interesse do Município."
O Decreto n. 1.776/2003, por sua vez, regulamentou a cobrança desse tributo da seguinte maneira:
Art. 3º A COSIP será apurada e cobrada mensalmente através de documentos de fornecimento de energia elétrica, emitidos pelas Centrais Elétricas de Santa Catarina CELESC.
§ 1º A CELESC fica autorizada a reter, por ocasião do repasse à conta do Fundo Especial para o Custeio dos Serviços de Iluminação Pública dos valores recolhidos com a COSIP, 5% (cinco por cento) do total arrecadado mensalmente, como remuneração pelos serviços de apuração, cobrança e transferência dos recursos."
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