Decisão Monocrática N° 07080507020218070000 do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, 25-03-2021
| Juiz | VERA ANDRIGHI |
| Data | 25 Março 2021 |
| Número do processo | 07080507020218070000 |
| Órgão | 6ª Turma Cível |
PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 6ª Turma Cível Gabinete da Desembargadora Vera Andrighi AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) 0708050-70.2021.8.07.0000 AGRAVANTE: ONOFRE ELETRO LTDA, ONOFRE ELETRO LTDA, ONOFRE ELETRO LTDA AGRAVADO: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL DECISÃO ONOFRE ELETRO LTDA. interpôs agravo de instrumento, com pedido de concessão de antecipação da tutela recursal, da r. decisão (id. 83875344, autos originários) que, no mandado de segurança impetrado contra o DISTRITO FEDERAL e outro, indeferiu o requerimento liminar, nos seguintes termos: ?Cuida-se de mandado de segurança, com requerimento de tutela provisória de urgência, impetrado por ONOFRE ELETRO LTDA (inscrita no CNPJ sob o nº 10.576.972/0001-82), ONOFRE ELETRO LTDA (inscrita no CNPJ sob o nº 10.576.972/0004-25) e ONOFRE ELETRO LTDA (inscrita no CNPJ sob o nº 10.576.972/0003-44) contra ato a ser praticado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, no qual pretende: a) a obtenção de provimento jurisdicional de caráter liminar consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL e ao adicional de alíquota do FECP; b) que a Autoridade Impetrada cumpra a liminar; e c) que seja autorizada a deixar de recolher o Diferencial de Alíquota à Secretaria de Economia do Distrito Federal até o julgamento final do tema da repercussão geral nº 1093 do Supremo Tribunal Federal. Para tanto, sustenta ser sociedade empresária dedicada ao comércio varejista de mercadorias, que o DIFAL e o Adicional para o FCEP não podem ser exigidos enquanto não for editada lei complementar nacional regulamentando essa nova hipótese de incidência do ICMS prevista pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (?EC 87/2015?), e regulamentada pelo Convênio ICMS nº 93/2015, do CONFAZ. Defende que a cobrança do diferencial de alíquota e do adicional de alíquota deve ser realizada, única e exclusivamente, por meio de Lei Complementar, vez que se trata de norma geral de direito tributário e de regulamentação de conflitos de competência entre os entes tributantes. Afirma que não pode ser compelida a recolher tributo manifestamente inconstitucional e postula, nos termos do art. 151, IV, do CTN, a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e ao Adicional para o FECP relativos a operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, já ocorridas e futuras. A inicial foi instruída com os documentos elencados na folha de rosto dos autos. Os autos vieram conclusos para decisão. É a exposição. DECIDO. A ação mandamental é o remédio jurídico constitucional conferido ao particular com o escopo de proteger direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ilegal de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme o disposto no art. 5º, inc. LXIX, da Constituição Federal. De sua vez, a medida liminar em mandado de segurança deve ser analisada sob a ótica da relevância dos fundamentos da impetração, devidamente instruídos com a documentação que comprove a legitimidade da pretensão, bem como a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável, a ensejar a ineficácia da ordem judicial, se concedida na decisão de mérito, nos termos do art. 7º, inc. III da Lei nº 12.016/2009. Pressupondo a existência de prova pré-constituída, o impetrante busca a obtenção de provimento jurisdicional que lhe possibilitea) a obtenção de provimento jurisdicional de caráter liminar consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao DIFAL e ao adicional de alíquota do FECP; b) que a Autoridade Impetrada cumpra a liminar; e c) que seja autorizada a deixar de recolher o Diferencial de Alíquota à Secretaria de Economia do Distrito Federal até o julgamento final do tema da repercussão geral nº 1093 do Supremo Tribunal Federal. Como se sabe, o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é exação de competência dos Estados e do Distrito Federal e que possui caráter notadamente fiscal (art. 155, inc. II da Constituição Federal). Nesse cenário, tem-se por fato gerador a circulação de mercadorias com a necessária alteração de titularidade, sendo certo que o contribuinte é a pessoa que realiza operações relativas à circulação de mercadorias, prestadores de serviços de transportes e de comunicação (art. 4º da Lei Complementar nº 87/1996). No entanto, é possível que o sujeito passivo não seja o contribuinte, mas aquele que a legislação de regência determina o pagamento do tributo, mesmo antes da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 7º da CF) como, ocorre, por exemplo, no caso de substituição tributária ?para frente?. Ocorre que nas operações comerciais e prestações de serviços de comunicação ou transporte interestaduais surge a necessidade de se apurar a alíquota e sua diferença, a fim de se chegar ao valor do imposto, o que se convencionou denominar diferença de alíquota - DIFAL. Em relação às alíquotas, há as internas (que os Estados e o Distrito Federal, em razão da competência constitucional, podem fixar livremente) e as interestaduais (fixadas por Resolução do Senado ? 22/89). Na fixação das alíquotas internas, em relação às quais os Estados e Distrito Federal possuem liberdade para estabelecer, podem existir limites a serem observados. Se houver resolução do Senado Federal, Estados e Distrito Federal devem observar os limites mínimo e máximo estabelecidos em resolução da referida casa legislativa e, dentro destes limites, poderão fixar qualquer alíquota. Acresça-se, por oportuno, que poderá existir outro limite no que se refere à fixação da alíquota interna nos termos do inc. VI, do § 2º, do artigo 155 da Constituição Federal. Estabelecidas tais premissas, no caso de operações e prestações de serviços que destinem bens e serviços a consumidor localizado em outro Estado, ou seja, no caso de operações e serviços interestaduais, poderá haver conflito entre as alíquotas internas e interestaduais. Por esta razão, a Constituição Federal, no inciso VII, estabelece quais são os parâmetros e critérios para o cálculo destas alíquotas (para operações e serviços interestaduais). Com o fim de melhor distribuir a arrecadação do indigitado tributo, o inciso VII, do artigo 155, § 2º, da Constituição Federal, foi...
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