Decisão Monocrática N° 07161995520218070000 do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, 24-06-2021
| Juiz | DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA |
| Data | 24 Junho 2021 |
| Número do processo | 07161995520218070000 |
| Órgão | 1ª Turma Cível |
D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto por Rádio e Televisão Capital Ltda. contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública do DF (Id 90104114 do processo de referência), nos autos do mandado de segurança com pedido de liminar impetrado pela agravante contra ato imputado ao Subsecretário da Receita da Secretaria da Economia do Distrito Federal e ao Diretor do Núcleo de Cobrança de Tributos Indiretos, processo 0716199-55.2021.8.07.0000, que indeferiu a liminar para exclusão dos valores relativos à TUST (tarifa de uso do sistema de transmissão) e à TUSD (tarifa de uso do sistema de distribuição) da base de cálculo do ICMS, porque considerou, com fundamento no art. 155, II, da CF, e no art. 2º, IV, e no art. 9º, § 1º, II, ambos da LC 87/1996, abrangerem o valor total da operação de fornecimento de energia elétrica para consumidores cativos todos os custos da venda, inclusive os verificados com a transmissão e a distribuição. A decisão agravada também afastou a aplicação art. 7º, III, da Lei 12.016/2009, por não considerar o fundamento apresentado relevante. Ressaltou que a impetrante, ora agravante, é consumidora cativa de energia elétrica, relação em que os valores dessas tarifas de transmissão e distribuição correspondem a custos que compõem o preço cobrado dos consumidores e, por isso, como o ICMS deve incidir sobre o ?preço praticado na operação final?, como diz a LC 87/1996, art. 9º, § 1º, II, resta inescapável que a base de cálculo do tributo inclua as tarifas TUSD/TUST. Na petição inicial do mandado de segurança r (Id 89819932 do processo de referência), a agravante alega que os valores relativos à TUST e à TUSD, bem como os encargos setoriais e as perdas previstos pelos arts. 2º e 31 da Resolução ANEEL 166/2005 não compõem o fato gerador do ICMS, segundo exegese do art. 155, II, da CF, e do art. 2º, I, da LC 87/1996, em relação à energia elétrica fornecida às unidades consumidoras cativas. Argumenta incidirem tais exações em fases anteriores ao fornecimento de eletricidade para consumo, ao passo que o fato gerador do ICMS ocorre especificamente no momento da saída da mercadoria do estabelecimento fornecedor e sua entrega efetiva ao consumidor, com mudança na titularidade jurídica do produto propícia à exação tributária, consoante previsão do art. 12, I, da referida LC 87/1996, do art. 16 da Lei distrital 1.254/1996 e da orientação expressa no Enunciado 391 do e. STJ. Salienta estar a questão submetida a julgamento do c. STJ pela sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.692.023; REsp 1.699.851 e EREsp 1.163.020). Afirma ter direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos e estarem preenchidos os pressupostos para a antecipação de tutela. Insatisfeita com o indeferimento da antecipação de tutela pelo juízo de origem, a impetrante, ora agravante, interpõe o presente recurso. Em razões recursais (Id 25827563, pp. 1-14), sustenta, preliminarmente, ser o agravo de instrumento cabível e tempestiva sua interposição. Assevera haver prova inequívoca para a alegação de que na TUSD/TST, o adicional pela bandeira tarifária, a demanda contratada e os encargos setoriais não integram a base de cálculo do ICMS. Cita entendimento predominante neste e. Tribunal e no STJ. Diz que o simples deslocamento da energia elétrica da fonte geradora para o sistema de transmissão e distribuição, a circulação física, constitui meio para surgimento e aperfeiçoamento do fato gerador do ICMS, o qual se efetiva no instante do consumo da energia elétrica, momento em que ocorre a circulação jurídica da mercadoria. Discorre sobre os ambientes de contratação de energia elétrica, quais sejam: o ambiente de contratação regulada destinada aos consumidores cativos e o ambiente de contratação livre destinado aos consumidores livres. Ressalta que a única e irrelevante diferença entre os consumidores livres dos cativos é que, ao contrário do que ocorre com os consumidores livres, os cativos pagam as duas tarifas (TE e TUSD) a um mesmo credor, ainda que em decorrência ? eis o fundamental ? de duas relações jurídicas distintas, uma pelo consumo da energia outra pela sua distribuição. Diz que o artigo 31 da Resolução Normativa ANEEL 166/2005 regula a estrutura da conta de energia elétrica dos consumidores cativos. Afirma estar evidenciada na mencionada conta a independência entre as tarifas de distribuição e de energia. Ressalta que as distribuidoras são remuneradas pelos consumidores cativos por meio de tarifas (tarifas de energia e de fio) e são responsáveis, na condição de substitutas tributárias, pelo recolhimento do ICMS-Energia Elétrica. Destaca que o ICMS deve ser calculado apenas sobre a energia efetivamente consumida (mercadoria), denominada Tarifa de Energia, sem inclusão, na base de cálculo, de eventuais encargos de transmissão e distribuição (serviços), uma vez que o fato gerador ocorre com a efetiva entrega e consumo desse bem ao consumidor final. Considera as tarifas de distribuição e transmissão indevidas, por serem destinadas a ressarcir custos de conexão à rede independentemente da entrega da energia elétrica ao consumidor. Assevera não se destinarem a remunerar operação mercantil, razão pela qual não integram a base de cálculo do ICMS. Menciona o Enunciado sumular 166 do c. Superior Tribunal de Justiça, que consagra a ?circulação jurídica? como fato gerador do ICMS, não a mera ?circulação física?. Acentua previstas no art. 13, §1º, II, da LC 87/1996 duas grandezas ?aparentemente? alheias ao valor da operação mercantil e que integram a base de cálculo do ICMS: i) seguros, juros e descontos concedidos sob condição; ii) frete realizado pelo próprio vendedor ou sob sua conta e ordem, que não se assemelham a TUSD/TUST. Aduz recolher indevidamente ICMS sobre o valor total da fatura de energia elétrica com prejuízo para sua atividade empresarial, indevidamente onerada. Reclama por estar submetida a custoso processo de repetição de indébito tributário. Diz atendidos os requisitos dos arts. 1.019, I, e 300, do CPC, para concessão da tutela de urgência. Destaca a admissibilidade do pedido de tutela provisória em qualquer fase do processo, não obstante a suspensão de processos afetos à mesma matéria, em interpretação à sistemática de análise dos recursos repetitivos pelo STJ, por meio da 1ª Seção, em questão de ordem suscitada no REsp 1.657.156-RJ. Ao final, requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal, a fim de que o Distrito Federal se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS nas faturas mensais de...
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