Decisão Monocrática N° 07164163020238070000 do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, 09-05-2023
| Juiz | CARMEN BITTENCOURT |
| Número do processo | 07164163020238070000 |
| Data | 09 Maio 2023 |
| Órgão | 8ª Turma Cível |
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS Gabinete da Desembargadora Carmen Bittencourt Número do processo: 0716416-30.2023.8.07.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: MPS DISTRIBUIDORA MERCANTIL LTDA, MPS DISTRIBUIDORA MERCANTIL LTDA, MPS DISTRIBUIDORA MERCANTIL LTDA AGRAVADO: SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL DECISÃO Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por MPS DISTRIBUIDORA MERCANTIL LTDA. contra decisão exarada pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos autos do Mandado de Segurança nº 0701669-21.2023.8.07.0018, impetrado pela agravante contra ato imputado ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL consubstanciado na exigência de recolhimento de valores referentes ao ICMS-DIFAL decorrentes de operações interestaduais de comercialização de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS. Nos termos da r. decisão recorrida (ID 46266913 - Pág. 79), o d. Magistrado de primeiro grau indeferiu a liminar requerida na inicial, ao argumento de que a Lei Distrital n. 5.546/2015, que conferiu nova redação ao artigo 20 da Lei Distrital 1.254/1996, regulamenta a cobrança da diferença de alíquota do ICMS para as operações e prestações interestaduais, seja o consumidor final contribuinte ou não do imposto, devendo haver o reconhecimento da validade da legislação local preexistente à Lei Complementar 190/2022, numa espécie de recepção da regulamentação já existente, quando lançada a lei complementar nacional. Em suas razões recursais, a agravante alega que tem por objeto social, dentre outras atividades, a revenda de produtos nacionais e importados para consumidores finais, não contribuintes do ICMS, localizados em diversos Estados da Federação. Aduz que o colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, firmou entendimento no sentido de considerar inconstitucional a cobrança do ICMS-DIFAL antes da edição de lei complementar que disciplinasse a Emenda Constitucional nº 87/2015. Pontua que tal pronunciamento modulou os efeitos de sua decisão, para que as normas do Convênio 93/2015 produzissem efeitos até o fim de 2021. A agravante assevera que no dia 5 de janeiro de 2022 foi publicada a %20AND%20('190%2F2020'%20OR%20'190')+fecha2:2022-01-01..2022-12-31+content_type:6+vid:879641389 OR 879640572/*' data-vids='879641389 879640572'>Lei Complementar n.º 190/2022, com a finalidade de regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Ressalta que, no entanto, as legislações estaduais que disciplinavam a cobrança de ICMS-DIFAL devem ser consideradas inconstitucionais por arrastamento, não tendo o DISTRITO FEDERAL, até a presente data, legislado sobre o tema, de modo que o imposto não pode ser seja cobrado da agravante e de suas filiais. Com estas razões, a agravante postula a antecipação dos efeitos da tutela recursal, para o fim de reconhecer o direito de realização de depósitos judiciais referentes ao ICMS-DIFAL pertinentes aos valores apurados mensalmente e independente de qualquer limitação a esse respeito, os quais suspendem a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN. Em provimento definitivo, pleiteia reforma da decisão agravada, com a confirmação da tutela requerida. Comprovantes de recolhimento do preparo juntados no ID 46266909. É o relatório. Decido. Atendidos os requisitos legais, admito o processamento do agravo de instrumento. A antecipação dos efeitos da tutela recursal constitui instrumento de grande relevância no ordenamento jurídico processual para assegurar a efetividade da tutela jurisdicional em casos em que a demora na solução do litígio possa vir a causar dano grave ou de difícil reparação para a parte. Para fins de deferimento da antecipação dos efeitos da tutela recursal contenta-se a lei processual com a probabilidade do direito e do provimento do recurso e o perigo de dano grave ou de difícil reparação, impondo risco ao resultado útil do processo, consoante a dicção extraída do artigo 300, caput, c/c artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Em suma, o deferimento da antecipação da tutela recursal exige a presença concomitante da plausibilidade do direito postulado e do risco de ineficácia da tutela jurisdicional vindicada no recurso. Da análise sumária dos argumentos vertidos pela agravante nesta instância recursal, constato que estão ausentes os requisitos autorizadores para a antecipação dos efeitos da tutela recursal. Trata-se de mandado de segurança em que se pretende o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL estabelecido na Lei Complementar 190/22, até que sobrevenha norma específica em âmbito distrital. Com vistas a obter o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela recursal, a agravante sustenta que o colendo Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de considerar inconstitucional a cobrança do ICMS-DIFAL antes da edição de lei complementar que disciplinasse a Emenda Constitucional nº 87/2015. Aduz que a Lei Complementar 190/22 regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, em âmbito nacional, sendo necessária nova norma distrital para regulamentar a cobrança após as diretrizes da Lei Complementar federal, uma vez que as leis estaduais que disciplinavam a cobrança do ICMS-DIFAL teriam sido consideradas inconstitucionais por arrastamento. Portanto, a controvérsia a ser dirimida reside em verificar se estão presentes os requisitos autorizadores para o deferimento da tutela antecipada, com a finalidade de permitir ao agravante que realize os pagamentos do ICMS-DIFAL por meio de depósitos judiciais, suspendendo, assim, a exigibilidade do crédito tributário nos termos do artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional. A Constituição Federal, em seu artigo 155, inciso II, estabelece que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação ? ICMS -, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. A citada norma constitucional assegura maior liberdade aos entes federativos, o que poderia resultar no que se denomina ?guerra fiscal?, sobretudo no que diz respeito às operações interestaduais, já que o ICMS se enquadra como imposto estadual. Visando garantir maior equilíbrio fiscal entre os entes federativos, a Constituição Federal criou um sistema para compatibilizar as alíquotas relativas ao ICMS, a partir do que previa o artigo 155, §2º, incisos VI a VIII. Sobre o tema, o professor Ricardo Alexandre[1] consigna a possibilidade de agravamento entre as desigualdades regionais, caso o ICMS seja recolhido em favor apenas do Estado de origem, por força do crescimento do comércio virtual. Confira-se: A regra que determinava o recolhimento do ICMS somente em favor do Estado de origem fazia com que o aumento das compras virtuais tivesse como inevitável efeito colateral o decréscimo na arrecadação de ICMS dos Estados menos desenvolvidos da Federação, em muito contribuindo para o agravamento das desigualdades regionais. A fim de disciplinar a questão envolvendo as compras virtuais, foi promulgada, em 16/04/2015, a Emenda Constitucional 87/2015, que modificou a sistemática de cobrança do ICMS em todas as operações interestaduais destinadas a consumidores não contribuintes, alterando os incisos VII e VIII do §2º do artigo 155, da Constituição Federal, nos seguintes termos: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (...) Tratando novamente sobre a questão do comércio virtual, com o objetivo de regulamentar o tema, foi editado o Convênio CONFAZ nº 93/2015, que dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. Com a edição do citado convênio houve a previsão do chamado DIFAL, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de ICMS, a qual, de acordo com o convênio CONFAZ, deveria ser partilhada entre as unidades federadas de origem e de destino, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada. No âmbito do Distrito Federal, o ICMS é regulamentado pela Lei Distrital nº 1.254/1996 que, alterada pela Lei nº 5.546/2015, estabelece ser cabível a cobrança do DIFAL, quando se tratar de prestação interestadual de bens ou serviços, cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado nesta unidade da Federação. Entretanto, conforme mencionado anteriormente, a Constituição Federal determina, de maneira clara, que as normas relativas à matéria tributária devam ser regulamentadas...
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