Decisão Monocrática N° 07399339820228070000 do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, 01-12-2022
| Juiz | DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA |
| Número do processo | 07399339820228070000 |
| Data | 01 Dezembro 2022 |
| Órgão | 1ª Turma Cível |
Número do processo: 0739933-98.2022.8.07.0000 Classe judicial: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Agravante: CIPLAN CIMENTO PLANALTO AS Agravado: DISTRITO FEDERAL Relatora: Desembargadora DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento, interposto por Ciplan Cimento Planalto S./A, diante de decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública do DF, em ação de conhecimento (proc. 0716916-76.2022.8.07.0018) proposta em desfavor do Distrito Federal. De acordo com a inicial, a autora narra que por meio do Auto de Infração n. 3375/2022, ?foi autuada em junho de 2022 por supostamente ter deixado de comprovar a operação de exportação indireta (isto é, a remessa de mercadoria para formação de lotes pelo adquirente que efetuará a venda ao exterior), ficando, então, estas sujeitas ao recolhimento de ICMS, solidariamente com o adquirente/exportador, nos termos do art. 5°-A, inciso XVI, da Lei n° 1.254/96?. Defende a nulidade da referida autuação, ao argumento que, ?sendo fabricante de cimentos, a CIPLAN CIMENTO PLANALTO S/A. não pode ser considerada como responsável solidária pelo pagamento de ICMS no caso concreto. Isto porque foram as revendedoras comerciais que não cumpriram com o compromisso de exportar o material, conforme já decidido em situação semelhante pelo C. STJ.? Ao final, a autora pede: a) A concessão da tutela provisória, diante da plausibilidade da tese e do risco, determinando-se a suspensão da exigibilidade do crédito tributário lançado no Auto de Infração n° 3375/2022; b) A citação do Distrito Federal, por meio da sua Procuradoria, para que, querendo, apresente reposta, sob pena de revelia; c) No mérito, reconhecer a impossibilidade de cobrança de ICMS da autora ante o descumprimento do compromisso de exportação das revendedoras; d) Subsidiariamente, (i) a redução da alíquota aplicada de 18% (dezoito por cento) para 12% (doze por cento), nos termos do art. 18, I, ?b?, da Lei n° 1254/96; e (ii) o reconhecimento de que as operações constantes na CFOP n° 7949 se configuram como simples transbordo e devem ser desconsideradas no auto de infração; Ao apreciar o requerimento de tutela provisória, o d. Juízo a quo se manifestou nos seguintes termos: Segundo o art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela provisória de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A medida antecipatória, contudo, não poderá ser deferida na hipótese de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, consoante se extrai do § 3º do mesmo dispositivo legal: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. §1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. §2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. §3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Ao que parece, o tema da presente ação consiste em saber se a operação de circulação interestadual de mercadorias referida na causa de pedir autoriza o Distrito Federal a cobrar ICMS em face da demandante. A Constituição Federal de 1988 estabelece, com clareza, que o ICMS não incidirá sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores (art. 155, §2º, X, letra ?a?). Nesse prisma, a Lei Complementar n.º 87/1996 prevê que o ICMS não incide sobre as operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços (art. 3º, II). Analisando minudentemente a causa de pedir, percebe-se que a autora alega ter promovido a circulação dos produtos e mercadorias por ela produzidos para empresas distribuidoras localizadas em outros Estados-membros da Federação (as quais são pessoas jurídicas de direito privado diferentes da demandante), que por sua vez se prontificariam emefetuar o registro da operação interestadual e assumiriam a responsabilidade de vender os produtos para empresas varejistas/lojistas estrangeiras. Ao que tudo indica, essa circunstância jurídica já foi apreciada pelos Tribunais, notadamente a Suprema Corte, que no julgamento do RE 754.917/RS - sob a sistemática da repercussão geral da questão constitucional, ocorrido em agosto de 2020, relator Ministro Dias Toffoli, concluiu que a imunidade tributária a que se refere o art. 155, § 2º, X, ?a?, da CF/1988 não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação. Ou seja, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), a imunidade tributária se aplica apenas e tão somente em relação à operação de exportação propriamente dita (in casu, das empresas distribuidoras adquirentes da matéria-prima disponibilizada pela autora para as sociedades e empresários lojistas/varejistas estrangeiros), resguardando-se à empresa exportadora o aproveitamento do ICMS das operações anteriores. Relendo o texto constitucional e, em juízo próprio de liminar, vê-se que o art. 155, §2º, X, "a", traz a imunidade de ICMS para as operações destinadas ao exterior e, na mesma sentença, prossegue afirmando "assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações anteriores". Em outras palavras, se fosse intenção do legislador conceder imunidade ampla, de forma a abranger toda a cadeia produtiva, não teria previsto regra de manutenção e aproveitamento de créditos pagos nas etapas anteriores. O CPC preleciona que ?Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.? (art. 926, caput), eque ?Os juízes e os tribunais observarão os acórdãos em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos? (art. 927, III). Além disso, não se pode esquecer que a atividade da Administração Pública, no que se refere à fiscalização e cobrança e tributos, é plenamente vinculada (art. 3º do Código Tributário Nacional), de modo que paira em favor o Poder Público a presunção relativa da regularidade jurídica e da veracidade das razões de fato que ensejaram a cobrança do ICMS-Interestadual pelo Distrito Federal. Nessa ordem de ideias, não é possível vislumbrar a probabilidade do direito alegado, requisito indispensável à concessão do pleito antecipatório vindicado. Portanto, à míngua de um dos pressupostos legais autorizadores, não há que se falar na concessão da medida antecipatória pretendida. Sendo assim, revela-se prudente aguardar o regular trâmite processual, com a observância do contraditório e a devida produção de provas complementares, a fim de melhor avaliar a questão submetida ao exame do Juízo. Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência. Nesta sede, a autora...
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