Decisão monocrática nº 1002239-45.2021.8.11.0000 Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, 01-03-2021
| Data de Julgamento | 01 Março 2021 |
| Case Outcome | Antecipação de tutela |
| Classe processual | Cível - AGRAVO DE INSTRUMENTO - CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo |
| Número do processo | 1002239-45.2021.8.11.0000 |
| Assunto | ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias |
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO — AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1002239-45.2021.8.11.0000 — CLASSE 202 — CNJ — CÍVEL — COMARCA DA CAPITAL
AGRAVANTE: MINERBRAS MINERAÇÃO LTDA.;
AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO.
Vistos etc.
Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por Minerbras Mineração Ltda. contra a decisão não modificada pelos embargos de declaração que, em ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela de urgência proposta contra o Estado de Mato Grosso, indeferiu a tutela provisória de urgência.
Assegura que, “todas as operações que ensejaram as cobranças objeto das NLs combatidas, acobertaram reais exportações, o que pode ser facilmente comprovado por meio dos documentos acostados no bojo dos autos [...], isto é, pelas declarações de exportação e os conhecimentos de embarque (bill of landing), estes sim, documentos notoriamente aptos a comprovar uma exportação e, desse modo, a afastar a incidência do ICMS”.
Assevera que, “não há que se falar em ‘diferimento’ do ICMS nas hipóteses em que não há credenciamento, pois é descabido que as empresas tenham comprometido o seu fluxo de caixa por conta da presunção de má-fé dos contribuintes”, e que, “o dito diferimento, em realidade, mais se parece com um empréstimo compulsório, sem, contudo, disposições claras sobre as formas de devolução do valor confiscado pelo Estado nos casos em que forem efetivadas as exportações”.
Afiança que, o Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.262, de 17 de novembro de 2017, “além de ‘atécnico’, é ilegal e inconstitucional”, visto que, “não cabe ao Executivo Estadual, por meio de Decreto, aminguar o direito à imunidade tributária, por meio da criação de requisitos abusivos e, muitas vezes, impossíveis de serem cumpridos”.
Afirma que, a decisão agravada “deixou de apurar a materialidade das operações, sendo que, independentemente da discussão sobre a legalidade do credenciamento, é indiscutível que não há incidência do ICMS nas exportações”. Assim, “uma vez que restou comprovado, por meio da farta documentação apresentada, que as exportações de fato ocorreram, sendo insustentável a exigência do ICMS, já que não ocorreu o fato gerador do tributo”.
Requer a antecipação de tutela da pretensão recursal para “suspender a exigibilidade dos débitos fiscais constituídos por meio das Notificações de Lançamento (NLs) nºs 32326/693/11/2019, 37859/693/11/2019 e 172963/693/11/2019”.
É o relatório.
Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:
[...] A autuação fiscal está fundamentada no descumprimento dos requisitos previstos no art. 4º do Decreto nº 1.262/2017, que prevê a ausência de credenciamento para os contribuintes que não cumprirem o disposto no § 3º e § 4º. No caso, a requerente afirmou, desde a inicial, que não tem e/ou detinha à época do fato gerador, certidão negativa de débitos, fato que inviabilizou o seu credenciamento no regime especial para fins de exportação.
Anota-se, por oportuno que não há inconstitucionalidade no estabelecimento de obrigação acessória através de Decreto, uma vez que, a legislação tributária não se limita aos atos formalmente considerados leis, e sim compreende decretos e normas complementares que versem no todo ou em parte sobre tributos (art. 96/CTN).
Segundo dispõe o CTN em seu art. 113, a obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, no interesse da arrecadação ou fiscalização dos tributos, enquanto sua relevância está averbada no § 3º do referido art.: ‘A obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente a penalidade pecuniária’.
Embora se debate o poder da administração pública estabelecer obrigações acessórias mediante decreto, sem violar ao princípio da reserva legal, ao analisar caso assemelhado, o STJ entendeu que regras previstas em Decreto Estadual para cumprimento de obrigações acessórias, por si só, não ofendem a Constituição Federal.
Nesse sentido: Ag. Int. no RMS 53001 - STJ 1ª Turma Relatora Min. Regina Helena Costa, Dje 22.5.2017.
Desse modo, não está demonstrado, de forma inequívoca, eventual ilegalidade praticada pelo requerido e consequentemente não se vislumbra a presença dos requisitos necessários a concessão da liminar pretendida.
Ante o exposto, indefiro o pedido. [...]. (Processo Judicial Eletrônico nº 1034673-95.2020.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 40557412, fls. 2/3).
No essencial, a decisão nos embargos de declaração.
[...] A decisão objurgada não padece dos vícios elencados. O inconformismo do embargante não se dá por omissão, contradição ou obscuridade, mas por mera insatisfação.
A realidade norteia a postura do jurisdicionado. As razões do embargante são equivalentes a uma facada no vento e/ou um tiro no oceano. Nenhum resultado prático. A decisão embargada está fundamentada de forma adequada. Logo, não se prestam os embargos declaratórios para o resultado pretendido.
Ausentes quaisquer dos pressupostos esculpidos no artigo 1.022, I, II ou III/CPC, rejeito os embargos de declaração. [...]. (Processo Judicial Eletrônico nº 1034673-95.2020.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 45507958, fls. 1).
Minerbras Mineração Ltda. pretende se eximir do pagamento de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, em relação às mercadorias alienadas, com fundamento na imunidade tributária instituída no artigo 155, § 2º, X, a, da Constituição da República Federativa do Brasil, com atribuição à Lei Complementar o encargo de traçar as diretrizes para a sua fruição.
A Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências, preceitua:
Art. 3º O imposto não incide sobre:
[...]
II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semielaborados, ou serviços;
[...]
Parágrafo único. Equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a:
I - empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa;
II - armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro.
Daí consequente, a imunidade tributária limita-se à mercadoria efetivamente exportada, pelo que não basta à fruição daquela, a alienação com fim de exportação, porque se exige mais: a real exportação da mercadoria.
Para que seja efetivamente provada a exportação, há a necessidade do atendimento aos deveres instrumentais comumente designados obrigações acessórias, que “decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.” (Código Tributário Nacional, artigo 113, § 2º).
De fato, compete ao contribuinte cumprir à risca os deveres instrumentais, independentemente da obrigação de pagar tributo, a principal. A usufruição da imunidade tributária está condicionada ao cumprimento dos requisitos previamente estabelecidos, indispensáveis à comprovação da efetiva exportação, porquanto “a relação jurídica tributária refere-se não só à obrigação tributária stricto sensu (obrigação tributária principal), como ao conjunto de deveres instrumentais (positivos ou negativos) que a viabilizam”; porque, “os deveres instrumentais (obrigações acessórias) são autônomos em relação à regra matriz de incidência tributária, aos quais devem se submeter, até mesmo, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal.” (STJ, Primeira Turma, REsp 1035798/RS, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de maio de 2009).
Só para nos situarmos no assunto, a doutrina é pacífica no sentido de que existem, como que ‘gravitando’ em torno do tributo (obrigação tributária principal), outras relações jurídicas, estas de conteúdo não patrimonial, que se traduzem num fazer, num não fazer ou num suportar. São justamente os deveres instrumentais tributários, impostos pela lei, que o Código Tributário Nacional chama, a nosso ver impropriamente, de ‘obrigações tributárias acessórias’ (art. 113 e seu § 2º).
Os deveres instrumentais tributários são, portanto, relações jurídicas, de conteúdo não patrimonial, que tem por objeto um fazer (facere), um não fazer (non facere) ou um suportar (patere), sempre no interesse da Administração Tributária. (CARRAZZA, Roque Antônio, ICMS, 15ª ed. Malheiros, São Paulo: 2009, pp. 661).
O Supremo Tribunal Federal decidiu que “A imunidade tributária não autoriza a exoneração de cumprimento das obrigações acessórias.” (STF, Tribunal Pleno, RE 627051/PE, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 11 de fevereiro de 2015).
Também decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. REGRAS DO DECRETO 11.803/2005 DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. RESTITUIÇÃO ATRAVÉS DE DINHEIRO. ART. 92-D, II, DO RICMS/MS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. As Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmaram entendimento no sentido de que as regras contidas no Decreto Estadual 11.803/2005 (do Estado do Mato Grosso do Sul) no qual é prevista a necessidade de cumprimento de obrigações acessórias, para fins de obtenção de regime especial em operações de exportação, sendo que a falta do regime especial sujeita o estabelecimento remetente ao recolhimento do ICMS, garantida a devolução do tributo, se comprovada...
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