Decisão monocrática nº 1036143-30.2021.8.11.0041 Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, 09-02-2023
| Data de Julgamento | 09 Fevereiro 2023 |
| Case Outcome | Não-Provimento |
| Classe processual | Cível - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo |
| Número do processo | 1036143-30.2021.8.11.0041 |
| Assunto | ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias |
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE - DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO
Recurso de Apelação Cível e Reexame Necessário de Sentença Nº. 1036143-30.2021.8.11.0041 – Mandado de Segurança – 3ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá – Ilegalidade da cobrança do ICMS sobre TUSD, no âmbito do Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE, através da mini e micro geradoras de energia fotovoltaica
Interessado/Apelante: ESTADO DE MATO GROSSO.
Interessado/Apelado: DOUGLAS MASSAILKE ZAMPOLI.
DECISAO MONOCRÁTICA
EMENTA
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO VOLUNTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENRGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA FOTOVOLTAICA – SOLAR) – PRELIIMINAR - NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA, SOB A ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – MATERIA DE DIREITO – PROVAS SUFICIENTE PARA EVIDENCIAR OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SOBRESTAMENTO DOS AUTOS FACE AO TEMA 986/STJ – INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MATERIAIS CONSTITUCIONALMENTE DEFINITOS PARA CONFIGURAR A LEGALIDADE DA EXIGENCIA DO TRIBUTO - COBRAÇA EVIDENCIADA – RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA REEXAMINADA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS.
1 – Rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita, quando, tratar-se de matéria unicamente de direito e, o impetrante, houver se desincumbido do ônus de carrear aos autos provas suficientes a amparar a pretensão buscada no mandamus.
2 – Em conformidade com o entendimento pacífico deste Sodalício, consolidado, inclusive, na apreciação da medida cautelar pleiteada na ADI n. 1018481-79.2021.8.11.0000, não há elementos materiais constitucionalmente definidos, especialmente ato jurídico de mercancia, a amparar a legalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de hipótese que não acarreta fato gerador do tributo.
3 – A discussão afeta a incidência de ICMS sobre TUST e DUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, difere da matéria disposta no Tema 986/STJ, porque, as relações abrangidas pelo tema, se referem ao fornecimento de energia elétrica, pela concessionária ao consumidor final, ou seja, há comercialização do produto, não se discute a ocorrência de fato gerador, mas debate sobre a composição da base de cálculo do ICMS, diversamente, do que ocorre no âmbito da mini e microgeração de energia (instalação de placas solares), em que a controversa se instala na existência ou não de fato gerador do ICMS sobre TUSD, fato, que afasta a possibilidade de sobrestamento dos autos até que advenha julgamento, em definitivo, da matéria exposta no Tema.
4 – Recurso voluntário conhecido e desprovido. Sentença reexaminada ratificada em todos os seus termos.
VISTOS.
Trata-se de Remessa Necessária de Sentença com Recurso Voluntário contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso lançada nos autos de Mandado de Segurança registrado sob o n.º 1036143-30.2021.8.11.0041, impetrando por DOUGLAS MASSAILKE ZAMPOLI em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, com o desiderato de combater ato supostamente ilegal e arbitrário de autoria do Secretário Adjunto da Receita Pública, cuja decisão, em síntese, revigorando os efeitos da liminar concedida no nascedouro dos autos, julgou PROCEDENTE os pedidos iniciais, CONCEDENDO a ordem mandamental para determinar:
- Que a autoridade coatora se abstenha de realizar a cobrança de ICMS sobre a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) da energia nas Unidades Consumidoras 6/1301375-0 e 6/717113-5 no âmbito da microgeração e minigeração de energia distribuída à rede sob o sistema de compensação de energia elétrica (usinas fotovoltaicas), em conformidade com o disposto na Resolução n. 482/2012 da ANAEEL. (Id.150837297).
Inconformado com esta decisão o ESTADO DE MATO GROSSO aporta junto a esta corte de justiça com recurso de apelação cível almejando a reforma do ato sentencial, para tanto, inicialmente, argumenta acerca da inviabilidade da ação mandamental, em face da necessidade de dilação probatória e o sobrestamento da ação, ante a discussão da matéria em sede de Recurso Respetivos - Tema 986, no Superior Tribunal de Justiça.
No mérito, propriamente dito, em longo arrazoado defende a legalidade e constitucionalidade da cobrança do ICMS, sobre a operação de energia elétrica como um todo, incluídos os serviços de distribuição e transmissão, especialmente, pela previsão contida no art. 155, II, § 3º da CF; art. 34, § 1º do ADCT. A cerca da legalidade da tributação, em sede infraconstitucional, destaca o art. 6º, §§ 1º e 2º da Lei Complementar n. 87/96; art. 9º, II, art.12, I e art.13. Cita, ainda, o art. 2º, § 4º, art. 3º § 8º, I; art. 6º, § 8º, todos da Lei n. 7.098/98.
Aduz que referida cobrança decorre, ainda, da deliberação debelada no inciso II, do § 1º da cláusula primeira do Convênio ICMS n. 16/2015 do CONFAZ, o qual, prevê de forma expressa, que não está isento de ICMS o encargo de uso do sistema de distribuição (TUSD) decorrente no sistema de compensação.
Faz consignar que a legislação ao conceder benefício fiscal de imposto, sem contudo, respeitar a forma de sua concessão, qual seja, celebração de convênio a ser submetido ao CONFAZ, incorre em violação de dispositivos constitucionais e infraconstitucionais além, de padecer de vício material, fatos, que levaram o tribunal de contas estadual, ainda, que em deliberação preliminar, entender que a Lei Complementar Estadual n. 696/2021, deve ser considerada inválida.
Assim, depois de expor suas razões o Estado de Mato Grosso, neste ato representado pelo ilustre procurador Geral do Estado Dr. Bruno Eduardo Pereira de Souza, depreca pelo conhecimento do recurso com acolhimento das preliminares aventadas para anular o ato sentencial, por não caber à espécie mandado de segurança e, alternativamente, não sendo este o entendimento do colegiado, no mérito, que seja julgada improcedente a ação mandamental para DENEGAR a SEGURANÇA perquirida pelo impetrante. (Id. 150837298).
Intimada, a parte adversa apresentou contrarrazões ao recurso, oportunidade em que rebate as argumentações do Ente Público apelante defendendo a ilegalidade da cobrança do ICMS questionada no mandamus, implorando, ao final, pela mantença da decisão proferida na instância de piso. (Id. 150837310).
Recurso tempestivo, em conformidade com a certidão exarada no Id. n. 150837308.
Instada a manifestar, a douta Procuradoria Geral de Justiça em judicioso parecer da lavra do Procurador de Justiça, Dr. Procurador de Justiça Dr. José Zuqueti, recomenda pelo desprovimento do apelo e manutenção da decisão de primeiro grau em todos os seus termos. (Id. 156743198).
A sentença foi submetida ao duplo grau de jurisdição, nos termos do artigo 14, § 1º da Lei n. 12.016/2009 (Id n. 150837297).
Após, vieram-me os autos conclusos para decisão.
É a súmula do recurso.
Inicialmente, cumpre-me consignar que a matéria trazida a apreciação permite julgamento monocrático, pois, atende ao disposto no artigo 932 do Código Procedimental Civil.
PRELIMINAR – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - em razão da exigência de prova pré-constituída – impossibilidade de dilação probatória.
Como relatado, cuida-se de Reexame Necessário de Sentença com Apelação Cível n. 1036143-30.2021.8.11.0041 interposta pelo ESTADO DE MATO GROSSO, objetivando a reforma da decisão proferida na instância de piso da lavra do ilustre magistrado Dr. Agamenon Alcântara Moreno Júnior da 3ª Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, por onde o processo tramita, que, em suma, reconheceu a procedência dos pedidos formulados na exordial da presente ação mandamental registrada sob o mesmo número. O Writ foi impetrado em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, pelo impetrante DOUGLAS MASSAILKE ZAMPOLI contra ato atribuído de ilegal perpetrado pelo SECRETÁRIO ADJUNTO DE RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE MATO GROSSO.
O...
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