Decisão Monocrática Nº 4009061-07.2019.8.24.0000 do Primeira Câmara de Direito Público, 04-04-2019
| Número do processo | 4009061-07.2019.8.24.0000 |
| Data | 04 Abril 2019 |
| Tribunal de Origem | Capital |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Agravo de Instrumento |
| Tipo de documento | Decisão Monocrática |
Agravo de Instrumento n. 4009061-07.2019.8.24.0000
Agravo de Instrumento n. 4009061-07.2019.8.24.0000, da Capital
Agravante: SBF Comércio Produtos Esportivos Ltda
Agravado:Estado de Santa Catarina
Relator: Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
DECISÃO
SBF Comércio Produtos Esportivos Ltda interpõe agravo de instrumento contra decisão em que foi indeferida liminar.
Busca a exclusão da TUSD da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica.
Postula antecipação da tutela recursal para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
DECIDO
Dispõe o Código de Processo Civil:
Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;
Como não se trata de nenhuma das hipóteses do art. 932, III e IV, passa-se à análise da medida urgente.
O mesmo Código estabelece as condições para antecipação da tutela:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
In casu, não está presente a probabilidade do direito.
Não se ignora que era pacífico o entendimento do STJ e desta Corte no sentido de que a TUSD e a TUST não integravam a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica.
Nesse sentido, a título exemplificativo, os seguintes precedentes: 1) AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, re. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. 12-5-2015; 2) AgRg na SLS n. 2.103/PI, rel. Min. Francisco Falcão, Corte Especial, j. 4-5-2016); 3) MS n. 9145457-42.2015.8.24.0000, da Capital, rel. Des. Nelson Schaefer Martins, Grupo de Câmaras de Direito Público, j. 11-5-2016; 4) AC n. 0322868-59.2015.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Segunda Câmara de Direito Público, j. 11-7-2017, entre outros.
Todavia, mais recentemente, há forte tendência de superação dessa linha interpretativa, passando-se a admitir a incidência do imposto sobre tais tarifas, como indicam as seguintes decisões do STJ e deste Tribunal:
1.
TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO.
1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996.
2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável.
3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final.
4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva.
5. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1163020/RS, rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 21-3-2017)
2.
APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO JULGADA IMPROCEDENTE.
INSURGÊNCIA DA EMPRESA AUTORA. ALEGADA ILEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A TUST E TUSD.
ARGUMENTO IMPROFÍCUO. INDISSOCIABILIDADE DAS FASES DE GERAÇÃO, TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA, QUE INTEGRAM O PREÇO TOTAL DA OPERAÇÃO MERCANTIL E CONJUNTAMENTE COMPÕEM O FATO GERADOR DO ICMS. RECENTE POSICIONAMENTO EXARADO PELA PRIMEIRA TURMA DO STJ.
"O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à TUSD-Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, inc. I, da Lei Complementar n. 87/96". [...]. (STJ, REsp nº 1.163.020/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 21/03/2017).
NECESSIDADE DE AJUSTE DAS PARTICULARIDADES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS DO CASO EM LIÇA À NORMA DE REGÊNCIA, SEM QUE CONSUBSTANCIE REANÁLISE DA MATÉRIA. AUSÊNCIA,...
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