Decisão Monocrática Nº 4019961-02.2018.8.24.0900 do Segunda Câmara de Direito Comercial, 27-05-2019
| Número do processo | 4019961-02.2018.8.24.0900 |
| Data | 27 Maio 2019 |
| Tribunal de Origem | Capital |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Comercial |
| Classe processual | Embargos de Declaração |
| Tipo de documento | Decisão Monocrática |
Embargos de Declaração n. 4019961-02.2018.8.24.0900/50000 da Capital
Embargantes : Komlog Importação Ltda (em recuperação judicial) e outros
Advogados : Francisco Rangel Effting (OAB: 15232/SC) e outros
Embargado : Banco do Brasil S/A
Advogado : Renato Porto (OAB: 12501/SC)
Interessado : Cavallazzi Restanho e Araújo Advogados Associados S C
Advogado : Alexandre Brito de Araujo (OAB: 9990/SC)
Relator(a) : Desembargador Dinart Francisco Machado
DECISÃO MONOCRÁTICA TERMINATIVA
Komlog Importação Ltda. (em recuperação judicial), Kma Fabricação e Comércio de Aparelhos de Refrigeração Ltda (Em Recuperação Judicial), Komgroup Gestão de Participações Societárias e Administração de Bens S/A (Em Recuperação Judicial), opuseram embargos de declaração contra a decisão interlocutória proferida nos autos de agravo de instrumento, que analisou e deferiu pedido incidental de tutela provisória de urgência, nos seguintes termos (fls. 447-454):
[...]
A instituição financeira agravante formulou pedido de tutela recursal de urgência, cujo acolhimento exige o preenchimento dos requisitos estabelecidos no art. 300 do CPC/2015, que dispõe: "A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo".
O pleito do agravante sustenta-se igualmente no art. 1.019, I, do CPC/2015, que dispõe que o relator: "poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão".
Sobre o tema, ensinam Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:
A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória (Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 312).
Ainda, lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
Requisitos para a concessão da tutela de urgência: [...] A primeira hipótese autorizadora dessa antecipação é o periculum in mora, segundo expressa disposição do CPC 300. Esse perigo, como requisito para a concessão da tutela de urgência, é o mesmo elemento de risco que era exigido, no sistema do CPC/1973, para a concessão de qualquer medida cautelar ou em alguns casos de antecipação de tutela. [...]
Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução (Comentários ao Código de Processo Civil - São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015, p. 857-858).
Consoante entendimento da jurisprudência, exige-se a cumulatividade dos mencionados requisitos fumus boni juris recursal e periculum in mora de modo que, estando ausente um deles, é desnecessário se averiguar a presença do outro. Explicando melhor: para que o pedido de liminar alcance êxito é imperativa a demonstração de ambos os pressupostos, sendo este o entendimento dominante (STJ, REsp 238.140/PE, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 6-12-2001).
Assim, para que seja acolhido o pedido de antecipação da tutela recursal, é pressuposto que existam, cumulativamente, a relevância da motivação do agravo (probabilidade do direito) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Referidos pressupostos, adianto, em cognição sumária, própria desta etapa, encontram-se, em princípio, presentes no caso em exame.
O perigo de dano ou ao resultado útil do processo se mostra evidente, porquanto a quitação do contrato com a dação em pagamento, acaso imposta pelas recuperandas, importa em irreversibilidade, de modo que preenchido o requisito do periculum in mora.
Tocante a probabilidade do direito, há mostras, em exame superficial, de que a argumentação da instituição financeira agravante possa eventualmente vir a ser acolhida.
Veja-se que a Lei n. 11.101/2005, em seu art. 50, assim dispõe:
Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:
[...]
IX dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou
sem constituição de garantia própria ou de terceiro;
§ 1º Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia.
A LRF prevê a observância da legislação pertinente à dação em pagamento, o que nos remete ao Código Civil (art. 356): "O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida" (grifei).
Note-se que mesmo na alienação do bem objeto de garantia real, utilizado como meio de recuperação judicial, é necessária a expressa aprovação do credor titular da respectiva garantia, conforme previsto na LRF.
Sobre o tema, colho do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO MONITÓRIA - FIANÇA E AVAL -DISTINÇÃO - O PRIMEIRO TEM NATUREZA CAMBIAL E O SEGUNDO DE DIREITO COMUM - DAÇÃO EM PAGAMENTO - ORIGEM - RECEBIMENTO DE COISA DISTINTA DA ANTERIORMENTE AVENÇADA - ACORDO ENTRE CREDOR E DEVEDOR - REQUISITOS - EXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO PRÉVIA - ACORDO POSTERIOR COM ANUÊNCIA DO CREDOR - ENTREGA EFETIVA DE COISA DIVERSA - EXIGÊNCIA DE ANUÊNCIA EXPRESSA DO CREDOR - SEGURANÇA JURÍDICA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NA ESPÉCIE - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
I - O aval refere-se exclusivamente aos títulos de crédito e, portanto, só se presta em contrato cambiário, exigindo-se, por conseguinte, que o avalista pague somente pelo que avalizou, representando obrigação solidária. Por sua vez, a fiança constitui-se em uma garantia fideijussória ampla, passível de aplicação em qualquer espécie de obrigação e tem natureza subsidiária. Na espécie, cuida-se, portanto, de fiança;
II - A origem do instituto da dação em pagamento (datio in solutum ou pro soluto) traduz a ideia de acordo, realizado entre o credor e o devedor, cujo caráter é liberar a obrigação, em que o credor consente na entrega de coisa diversa da avençada, nos termos do que dispõe o art. 356, do Código Civil;
III - Para configuração da dação em pagamento, exige-se uma obrigação previamente criada; um acordo posterior, em que o credor concorda em aceitar coisa diversa daquela anteriormente contratada e, por fim, a entrega da coisa distinta com a finalidade de extinguir a obrigação;
IV - A exigência de anuência expressa do credor, para fins de dação em pagamento, traduz, ultima ratio, garantia de segurança jurídica para os envolvidos no negócio jurídico, porque, de um lado, dá ao credor a possibilidade de avaliar, a conveniência ou não, de receber bem diverso do que originalmente contratado. E, por outro lado, assegura ao devedor, mediante recibo, nos termos do que dispõe o art. 320 do Código Civil, a quitação da dívida;
V - Na espécie, o recorrente não demonstrou, efetivamente, a anuência expressa do credor para fins de comprovação da existência de dação em pagamento, o que enseja a vedação de exame de tal circunstância, nesta Corte Superior, por óbice da Súmula 7/STJ;
VI - Recurso especial improvido. (REsp 1.138.993/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, j. 3-3-2011, DJe 16-3-2011).
Saliente-se que o credor fez constar na própria ata da assembleia geral de credores, realizada em 22-5-2018 a discordância com a proposta constante do plano de recuperação judicial para o seu crédito (fl. 8.908), do qual se extrai um excerto:
[...] sem contar o alongamento do prazo de pagamento (17 anos) da Classe II Garantia Real; a alienação de ativos das Recuperandas deve ser efetuada na forma do artigo 142 da LRF, sendo que o Banco do Brasil S.A. Se reserva o direito de não anuir com a alienação de bens gravados em seu favor, conforme previsto no artigo 50 da mesma lei; [...]
Ademais, há uma discrepância razoável, segundo alegação da instituição financeira (item 31 fl. 416), dando conta de que os bens dados em garantia real representam aproximadamente 20% (vinte por cento) do valor do contrato, enquanto que a proposta alternativa seria o pagamento, sem deságio, de forma parcelada em aproximadamente 14 (quatorze) anos, conforme o PRJ.
O crédito lançado na recuperação judicial, conforme registrado no anexo da ata da assembleia, relativamente ao agravante é de R$ 6.013.500,00 (seis milhões treze mil e quinhentos reais) (fl. 8.925 da origem).
Não localizei a cédula de crédito n. 342.501.822, nem a avaliação dos bens, neste momento, para avaliar a veracidade da alegação.
Contudo, da doutrina de LUIS FELIPE SALOMÃO e PAULO PENALVA SANTOS, colho o seguinte excerto:
3.3.5. A possibilidade de modificação do contrato pelo plano O § 2º do art. 49 é claro ao dispor que as obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial (grifo nosso).
Diante dessa regra, é evidente que o plano pode alterar as condições inicialmente pactuadas nos contratos firmados pelo devedor. Contudo, essa liberdade de que o devedor dispõe para propor modificações não é absoluta, cabendo indagar quais seriam esses limites. Primeiro, nem todos os contratos podem ser modificados pelo devedor, pois alguns deles são expressamente excluídos do plano de recuperação, como ocorre, por exemplo, com os contratos de arrendamento mercantil (leasing), alienação fiduciária em garantia, adiantamento a contrato de câmbio.
Dentre os meios de recuperação previstos no art....
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