Decisão Monocrática Nº 4029302-52.2018.8.24.0900 do Segunda Câmara de Direito Público, 30-01-2019
| Número do processo | 4029302-52.2018.8.24.0900 |
| Data | 30 Janeiro 2019 |
| Tribunal de Origem | Blumenau |
| Órgão | Segunda Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Agravo de Instrumento |
| Tipo de documento | Decisão Monocrática |
ESTADO DE SANTA CATARINA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE SANTA CATARINA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Agravo de Instrumento n. 4029302-52.2018.8.24.0900
Agravo de Instrumento n. 4029302-52.2018.8.24.0900 de Blumenau
Agravante : Marilise Petri
Advogado : Ricardo Alexandre Deucher (OAB: 15796/SC)
Agravado : Município de Blumenau
Proc. Município : Julio Augusto Souza Filho (OAB: 37467/SC)
Agravado : Estado de Santa Catarina
Procurador : Juliano Dossena (OAB: 9522/SC)
Relator: Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz
DECISÃO MONOCRÁTICA TERMINATIVA
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Marilise Petri contra a decisão interlocutória que, na ação de obrigação de fazer para fornecimento de medicamento n. 0315249-21.2018.8.24.0008 ajuizada em face do Município de Blumenau e do Estado de Santa Catarina, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência que visa, em suma, o fornecimento do medicamento "Kadcyla (Transtuzumabe-Entansine)" na quantidade receitada (fl.18).
A agravante afirma que é pessoa idosa e está acometida de câncer de mama metastático (ec-iv) com hiper-expressão de her2 1, com constante piora na evolução do quadro da doença, fazendo tratamento à base de quimioterapia e trastuzumabe, pelo SUS. Acrescenta que, para prevenir a piora da doença e morte, foi indicada, com urgência, a utilização do medicamento Trastuzumabe Entasina, com nome comercial de Kadcyla, contudo, o fármaco é de alto custo, acima de R$ 12.000,00 (doze mil reais), devendo ser utilizado a cada 3 semanas, não conseguindo custear a medicação. Registra que o Município nega o fornecimento do medicamento, respondendo negativamente ao pleito, em que pese reconhecer que é indicado para tratamento de pacientes com câncer de mama HER2 positivo metastático ou localmente avançado não ressecável, que tenham recebido tratamento prévio com trastuzumabe e um taxano. Sustenta que o orçamento do medicamento anexado aos autos, bem como os comprovantes de renda da agravante se encontram aptos a comprovar as alegações, ressaltando que o médico assistente salienta a inviabilidade de utilização de medicamento diverso. Defende, outrossim, que juntou às fls. 15-16 dos autos de origem a negativa administrativa.
O efeito suspensivo/ativo foi deferido às fls. 33-41.
Contrarrazões às fls. 49-56.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer exarado pela Exma. Sra. Dra. Hercília Regina Lemke, manifestou-se pelo provimento do recurso (fls. 58-63).
Este é o relatório.
Conforme art. 932 do CPC/2015, incisos III, IV, V e VIII, incumbe ao relator não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; julgar monocraticamente o recurso quando sua decisão fundar-se em súmula e entendimento firmado em julgamento de recursos repetitivos, de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência do STF, do STJ ou do próprio tribunal; e exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal.
Por sua vez, o art. 36, XVII, do RITJSC, com redação do AR n. 139/2016, determina que compete ao relator, por decisão monocrática, julgar recurso e resolver conflito de competência quando sua decisão fundar-se em súmula, enunciado ou jurisprudência dominante do próprio tribunal.
O atual Código de Processo Civil, ao tratar da tutela de urgência, fixa que:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Como visto, a tutela de urgência requer a presença da probabilidade do direito invocado e do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
No ponto, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery comentam:
3. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: periculum in mora. Duas situações, distintas e não cumulativas entre si, ensejam a tutela de urgência. A primeira hipótese autorizadora dessa antecipação é o periculum in mora, segundo expressa disposição do CPC 300. Esse perigo, como requisito para a concessão da tutela de urgência, é o mesmo elemento de risco que era exigido, no sistema do CPC/1973, para a concessão de qualquer medida cautelar ou em alguns casos de antecipação de tutela.
4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris. Também é preciso que a parte comprove a existência da plausabilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução.
5. Discricionariedade do juiz. Demonstrados o fumus boni iuris e o periculum in mora, ao juiz não é dado optar pela concessão ou não da tutela de urgência, pois tem o dever de concedê-la. É certo que existe certa dose de subjetividade na aferição da existência dos requisitos objetivos para a concessão. Mas não menos certo é que não se pode falar em poder discricionário do juiz nesses casos, pois não lhes é dados pela lei mais de um caminho igualmente legítimo, mas apenas um (Nery. Recursos, n. 3.5.2.9, p. 454, tomando como parâmetro a antiga medida cautelar, mas em um parâmetro que, a julgar pela estruturação dada à atual tutela de urgência, se aplica a ela) (Comentários ao Código de Processo Civil, 1ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 857-858).
No mesmo sentido, é o balizamento adotado na jurisprudência:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGURO DE VIDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA NÃO DELIBERADA EM PRIMEIRO GRAU. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MAJORAÇÃO DO PRÊMIO. TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA PARA CESSAR O AUMENTO EM ÍNDICE MAIOR DO QUE PREVISTO EM CONTRATO. IRRESIGNAÇÃO. PROBABILIDADE DO DIREITO ALEGADO. PERIGO DE DANO. REQUISITOS DO ARTIGO 300 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PREENCHIDOS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
[...] "O caput do art. 300 traz os requisitos para a concessão da tutela de urgência (cautelar ou satisfativa), quais sejam, evidência da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Noutras palavras, para a concessão de tutela de urgência cautelar e da tutela de urgência satisfativa (antecipação de tutela) exigem-se os mesmos e idênticos requisitos: fumus boni iuris e periculum in mora. O NCPC avançou positivamente ao abandonar a gradação que o CPC/73 pretendia fazer entre os requisitos para a cautelar e a antecipação de tutela, sugerindo-se um fumus mais robusto para a concessão dessa última. Como preceitua o Enunciado 143 do Fórum Permanente de Processualistas: 'A redação do art. 300, caput, superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada'" (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil. artigo por artigo. 2 ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 550) (AI n. 4008076-43.2016.8.24.0000, da Capital, rel. Des. Fernando Carioni, j. 18/4/2017).
Pois bem, a Constituição Federal (arts. 5º, 6º, 196 e 198), como não poderia deixar de ser, trata do direito à vida e à saúde, impondo ao Estado o correspondente dever de provê-la. A Lei n. 8.080/90, ao regular o Sistema Único de Saúde - SUS e dispor sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, bem como sobre a organização e funcionamento dos serviços a ela correspondentes, estabelece no art. 6º que "estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS): I - a execução de ações: [...] d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica; (...)".
Este é o entendimento do STJ:
RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. SUS. LEI N. 8.080/90.
O v. acórdão proferido pelo egrégio Tribunal a quo decidiu a questão no âmbito infraconstitucional, notadamente à luz da Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990.
O Sistema Único de Saúde pressupõe a integralidade da assistência, de forma individual ou coletiva, para atender cada caso em todos os níveis de complexidade, razão pela qual, comprovada a necessidade do medicamento para a garantia da vida de paciente, deverá ser ele fornecido. Recurso especial provido. Decisão unânime. (REsp. n. 212346/RJ, Min. Franciulli Netto).
Vale destacar que não se pode argumentar a inexistência do direito subjetivo do cidadão ao recebimento gratuito de qualquer medicamento, tratamento ou aparelho médico-hospitalar de que necessite para melhorar seu estado de saúde.
Para rechaçar tal assertiva, suficiente a transcrição de julgado do Pretório Excelso:
O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder...
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