Decisão Monocrática Nº 5002705-86.2020.8.24.0050 do Quarta Câmara de Direito Público, 19-05-2023
| Número do processo | 5002705-86.2020.8.24.0050 |
| Data | 19 Maio 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quarta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação / Remessa Necessária |
| Tipo de documento | Decisão Monocrática |
Apelação / Remessa Necessária Nº 5002705-86.2020.8.24.0050/SC
APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (RÉU) APELADO: CERVEJARIA SCHORNSTEIN LTDA (AUTOR) ADVOGADO(A): Marcio Rodrigo Frizzo (OAB PR033150) MP: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DESPACHO/DECISÃO
1. Em atenção aos princípios da celeridade e economia processuais, adota-se o relatório da sentença, transcrito na íntegra, por refletir com fidelidade o trâmite processual na origem:
Trata-se de Ação Declaratória com pedido de repetição de indébito proposta por CERVEJARIA SCHORNSTEIN LTDA - EPP contra o ESTADO DE SANTA CATARINA, em que a parte autora pretende discutir a incidência de tributo sobre determinadas operações comerciais.
Alega a parte autora, em síntese, que faz o envio de bonificações em mercadorias aos seus clientes; que a remessa é efetuada por meio de emissão de nota fiscal específica; que o ICMS não pode incidir sobre essas bonificações; que o Decreto Estadual n. 2.870/2001 restringiu o conceito e permitiu a tributação quando da emissão de nota exclusiva; que a questão já restou pacificada pelo STJ - Superior Tribunal de Justiça; que se trata de desconto incondicional com redução do preço da mercadoria; que não pode integrar a base de cálculo do tributo.
Pediu, nestes termos, o reconhecimento da cobrança indevida e a restituição do tributo pago a maior.
Citada, a parte ré impugnou a pretensão autoral, sustentando que não houve cobrança indevida, e que não há como se precisar se o tributo pago amolda-se à hipótese de não incidência mencionada.
O processo seguiu os trâmites legais.
É o relatório do essencial.
Sobreveio sentença (evento 17, SENT1, origem), a qual julgou a lide nos seguintes termos:
Diante do exposto, com fundamento no art. 487, inciso I, do CPC, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados nos autos para:
a) reconhecer o direito da Requerente à exclusão, da base de cálculo do ICMS, do valor dos produtos entregues a título de "bonificação incondicional", a serem apurados em liquidação de sentença, mediante apresentação das notas fiscais da operação tributável em conjunto com a que consta a hipótese de não incidência.
b) declarar, de forma incidental, a inconstitucionalidade e a ilegalidade do disposto no parágrafo único do inciso III do artigo 23 do Decreto Estadual n. 2.870/2001(incluído pelo Decreto Estadual n. 539 de 27.12.2011).
c) Condenar o Estado de Santa Catarina à devolução da diferença indevidamente recolhida a título de ICMS, incidindo, a partir de cada desembolso, o IPCA-E até o trânsito em julgado, aplicando-se, a partir daí, a Taxa Selic até o efetivo pagamento, observada a prescrição quinquenal.
Condeno, ainda, o réu, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação (art. 85, § 3º, inciso I, do CPC).
A Fazenda é isenta de custas (art. 35, "i", da LCE n. 156/97).
Decorrido o prazo de recurso voluntário, remetam-se os autos ao E. TJSC (art. 14, § 1º, da Lei Federal n. 12.016/2009.
Inconformado, o Estado de Santa Catarina interpôs recurso de apelação (evento 22, APELAÇÃO1, origem). Em suas razões, em síntese, asseverou que: a) "não há interesse de agir da parte autora em postular a exclusão do ICMS sobre mercadorias remetidas em bonificação"; b) "a parte demandante postula, ainda, obter a exclusão do ICMS em desconformidade com a regulamentação da legislação estadual, pois pretende seja reconhecida 'a não incidência do ICMS próprio nas saídas de mercadorias a título de bonificação, independentemente de ser a bonificação materializada na mesma nota fiscal de venda ou ser o mesmo produto vendido'"; c) "é impossível pretender a não incidência quando as mercadorias bonificadas forem remetidas em notas de venda separadas da venda da mercadoria principal"; d) "as notas fiscais acostadas oportunizam ao destinatário das mercadorias se apropriar do ICMS destacado nas notas individuais"; d) "os créditos escriturais de ICMS devem ser estornados, já que não há direito ao aproveitamento".
Ao final, assim pugnou pelo "PROVIMENTO do presente recurso, por medida de Justiça".
Contrarrazões ao evento 25, CONTRAZAP1 da origem, em que, preliminarmente, requereu o não conhecimento por ofensa à dialeticidade, sustentando que o Estado de Santa Catarina "apresentou seu recurso de apelação em idênticos termos aos da Contestação anteriormente oferecida (Evento 12), e não se incumbiu de atacar a sentença, propriamente", notadamente "a inconstitucionalidade praticada pelo Estado de Santa Catarina, mediante a cobrança de ICMS sobre as bonificações incondicionadas à Autora, ora Apelada [...]". Arguiu, também, que a sentença não está sujeita a remessa necessária. No mérito, sustentou, em suma, que: a) "a previsão do art. 23, III, do RICMS é casuística, ao passo que desconsidera a realidade dos fatos, como na hipótese autoral" e que "trouxe aos autos inúmeras notas, apontando TODAS as características que indicam as similitudes e correspondências entre uma e outra, de forma a demonstrar que as notas de venda precediam as de bonificação e que sobre estas estava a incidir o ICMS de forma indevida", destacando precedentes desta Corte que endossam a tese de que a comprovação pode se dar com notas fiscais autônomas e de que a bonificação não pressupõe entrega de mercadorias idênticas. c) seu pleito é declaratório para futura habilitação de créditos, tendo juntado documentos por amostragem. Concluiu que "deve ser mantida a sentença para assegurar à Autora/Apelada o direito à compensação/restituição daquilo que foi pago indevidamente a título de ICMS incidente sobre as mercadorias dadas em bonificação, com apuração dos valores em procedimento posterior à declaração do direito pleiteado, seja em fase de liquidação, cumprimento ou administrativamente" e que "é desnecessário a comprovação/realização do estorno dos créditos relativos a entrada de mercadorias com bonificações incondicionais", pois é a própria indústria fabricante e não substituta tributária, destacando que esta sequer receberia qualquer ônus tributário por mercadorias entregues em bonificação. Por fim, requereu o arbitramento de honorários recursais.
É o relatório.
DECIDO.
2. Ab initio, friso que a demanda possui natureza meramente particular ou patrimonial, e não se enquadra nas hipóteses de intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica, previstas nos artigos 127 da Constituição Federal e 178 do Código de Processo Civil. Por esta razão, não se aplica ao caso o artigo 967, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Em hipóteses semelhantes, aliás, o parquet reiteradamente manifesta-se pela ausência de interesse na causa.
3. Em admissibilidade, adianto que orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "A dispensa do exame obrigatório pressupõe a certeza de que a condenação não será superior ao limite legal estabelecido, seja no art. 475 do CPC/1973, seja no artigo 496 do CPC/2015". (REsp 1741538/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 05/6/2018).
Verifico que, embora a autora tenha atribuído à causa o valor de R$ 78.158,80 (setenta e oito mil, cento e cinquenta e oito reais e oitenta centavos), inferior a 500 salário mínimos - o que isoladamente a dispensaria do reexame -, em contrarrazões sustentou que "deve ser mantida a sentença para assegurar à Autora/Apelada o direito à compensação/restituição daquilo que foi pago indevidamente a título de ICMS incidente sobre as mercadorias dadas em bonificação, com apuração dos valores em procedimento posterior à declaração do direito pleiteado, seja em fase de liquidação, cumprimento ou administrativamente".
Aliado a isto, o fato da sentença não condenar o Estado de Santa Catarina à restituição de tributos em valor específico.
Por tais razões, a causa deve ser analisada por esta Corte em sede de reexame.
4. O apelo do Estado de Santa Catarina por sua vez não pode ser conhecido.
Além de reproduzir o texto expendido na peça de contestação, não impugnou especificamente a sentença no capítulo em que declara a inconstitucionalidade do disposto no parágrafo único do inciso III do artigo 23 do Decreto Estadual n. 2.870/2001 (incluído pelo Decreto Estadual n. 539...
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