Decisão Monocrática Nº 5010536-58.2019.8.24.0039 do Quinta Câmara de Direito Público, 09-08-2021
| Número do processo | 5010536-58.2019.8.24.0039 |
| Data | 09 Agosto 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Decisão Monocrática |
Apelação Nº 5010536-58.2019.8.24.0039/SC
APELANTE: MUNICÍPIO DE LAGES/SC (INTERESSADO) APELADO: SALVER CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA (IMPETRANTE) APELADO: Secretário da Fazenda - MUNICÍPIO DE LAGES/SC - Lages (IMPETRADO) APELADO: Prefeito - MUNICÍPIO DE LAGES/SC - Lages (IMPETRADO)
DESPACHO/DECISÃO
Trato de reexame necessário e recurso de apelação cível interposto pelo Município de Lages em face da sentença proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública, Acidentes do Trabalho e Registros Públicos que concedeu parcialmente a segurança pleiteada por Salver Construtora e Incorporadora Ltda "para excluir da base de cálculo do ISS os valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas devidamente comprovadas, conforme art. 7º, § 2º, inc. I, da Lei Complementar nº 116/2003."
Irresignado, sustenta, preliminarmente, a nulidade da decisão por ausência de fundamentação no tocante à alegação de carência de ação por falta de interesse de agir, tendo em vista que o impetrante não efetuou o desembolso de valor referente ao ISS, sendo o Município o contribuinte de fato, de acordo com o Contrato Administrativo n. 214/2018. Diz que a declaração de inexigibilidade do tributo configura vantagem financeira indevida à recorrida, uma vez que receberá a quantia correspondente sem recolher o tributo devido. Ainda como preliminar de mérito, sustenta a ilegitimidade ativa da recorrida por não ser a contribuinte de fato. Defende, também, a inexistência de direito líquido e certo, ante a ausência de previsão legal de quais itens podem ser deduzidos da base de cálculo do ISS. No mérito, argumenta que a orientação da Suprema Corte no RE 603.497/MG tem em conta apenas os materiais produzidos pelo prestador fora do local do serviço, razão pela qual não podem ser deduzidos da base de cálculo do ISS. Aduz, também, que a exclusão dos valores implicará, necessariamente, em isenção de tributação, na medida em que não há incidência de ICMS na hipótese retratada e que, na espécie, não houve comprovação do suposto recolhimento equivocado do tributo. Requer, por fim, o conhecimento e provimento do recurso.
Foram ofertadas contrarrazões (evento 58 da origem)
Instada, a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento da remessa oficial e do recurso voluntário.
É o relatório.
Decido.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Sobre a matéria, em sede de Recursos Repetitivos, o STJ assentou que "A jurisprudência desta Corte Superior se consolidou no sentido de que o ISS é espécie tributária que pode assumir a feição de tributo direto ou indireto a depender da vinculação do tributo com o valor do serviço prestado (REsp 1.131.476/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC)." (AgInt no REsp 1702453/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, 23/03/2020).
Outrossim, "O contribuinte de direito possui legitimidade para requerer a repetição de tributo pago indevidamente quando ficar comprovado que assumiu o ônus fiscal, sem tê-lo repassado ao contribuinte de fato, conforme preceitua o art. 166 do CTN, e as Súmulas 71 e 546 do STF." (TJSC, Apelação Cível n. 2006.030853-3, de São José, rel. Rui Fortes, Terceira Câmara de Direito Público, j. 17-02-2009).
Nesse mesmo sentido, este Órgão Fracionário já de manifestou:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS. MATERIAIS UTILIZADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INSUBSISTÊNCIA. TRIBUTO QUE, NO CASO, TEM CARÁTER INDIRETO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O PRESTADOR DO SERVIÇO NÃO TERIA TRANSFERIDO O ENCARGO FINANCEIRO AO TOMADOR DO SERVIÇO (PRÓPRIO MUNICÍPIO) OU DE QUE ESTE TERIA AUTORIZADO A RESTITUIÇÃO. EXEGESE DO ART. 166 DO CTN. RESTITUIÇÃO INVIÁVEL. PRECEDENTES. SENTENÇA REFORMADA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS. Os tributos de natureza indireta são...
APELANTE: MUNICÍPIO DE LAGES/SC (INTERESSADO) APELADO: SALVER CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA (IMPETRANTE) APELADO: Secretário da Fazenda - MUNICÍPIO DE LAGES/SC - Lages (IMPETRADO) APELADO: Prefeito - MUNICÍPIO DE LAGES/SC - Lages (IMPETRADO)
DESPACHO/DECISÃO
Trato de reexame necessário e recurso de apelação cível interposto pelo Município de Lages em face da sentença proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública, Acidentes do Trabalho e Registros Públicos que concedeu parcialmente a segurança pleiteada por Salver Construtora e Incorporadora Ltda "para excluir da base de cálculo do ISS os valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas devidamente comprovadas, conforme art. 7º, § 2º, inc. I, da Lei Complementar nº 116/2003."
Irresignado, sustenta, preliminarmente, a nulidade da decisão por ausência de fundamentação no tocante à alegação de carência de ação por falta de interesse de agir, tendo em vista que o impetrante não efetuou o desembolso de valor referente ao ISS, sendo o Município o contribuinte de fato, de acordo com o Contrato Administrativo n. 214/2018. Diz que a declaração de inexigibilidade do tributo configura vantagem financeira indevida à recorrida, uma vez que receberá a quantia correspondente sem recolher o tributo devido. Ainda como preliminar de mérito, sustenta a ilegitimidade ativa da recorrida por não ser a contribuinte de fato. Defende, também, a inexistência de direito líquido e certo, ante a ausência de previsão legal de quais itens podem ser deduzidos da base de cálculo do ISS. No mérito, argumenta que a orientação da Suprema Corte no RE 603.497/MG tem em conta apenas os materiais produzidos pelo prestador fora do local do serviço, razão pela qual não podem ser deduzidos da base de cálculo do ISS. Aduz, também, que a exclusão dos valores implicará, necessariamente, em isenção de tributação, na medida em que não há incidência de ICMS na hipótese retratada e que, na espécie, não houve comprovação do suposto recolhimento equivocado do tributo. Requer, por fim, o conhecimento e provimento do recurso.
Foram ofertadas contrarrazões (evento 58 da origem)
Instada, a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento da remessa oficial e do recurso voluntário.
É o relatório.
Decido.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Sobre a matéria, em sede de Recursos Repetitivos, o STJ assentou que "A jurisprudência desta Corte Superior se consolidou no sentido de que o ISS é espécie tributária que pode assumir a feição de tributo direto ou indireto a depender da vinculação do tributo com o valor do serviço prestado (REsp 1.131.476/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC)." (AgInt no REsp 1702453/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, 23/03/2020).
Outrossim, "O contribuinte de direito possui legitimidade para requerer a repetição de tributo pago indevidamente quando ficar comprovado que assumiu o ônus fiscal, sem tê-lo repassado ao contribuinte de fato, conforme preceitua o art. 166 do CTN, e as Súmulas 71 e 546 do STF." (TJSC, Apelação Cível n. 2006.030853-3, de São José, rel. Rui Fortes, Terceira Câmara de Direito Público, j. 17-02-2009).
Nesse mesmo sentido, este Órgão Fracionário já de manifestou:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS. MATERIAIS UTILIZADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INSUBSISTÊNCIA. TRIBUTO QUE, NO CASO, TEM CARÁTER INDIRETO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O PRESTADOR DO SERVIÇO NÃO TERIA TRANSFERIDO O ENCARGO FINANCEIRO AO TOMADOR DO SERVIÇO (PRÓPRIO MUNICÍPIO) OU DE QUE ESTE TERIA AUTORIZADO A RESTITUIÇÃO. EXEGESE DO ART. 166 DO CTN. RESTITUIÇÃO INVIÁVEL. PRECEDENTES. SENTENÇA REFORMADA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS. Os tributos de natureza indireta são...
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