Decisão Monocrática Nº 5011639-52.2021.8.24.0000 do Quinta Câmara de Direito Público, 18-09-2021
| Número do processo | 5011639-52.2021.8.24.0000 |
| Data | 18 Setembro 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Agravo de Instrumento |
| Tipo de documento | Decisão Monocrática |
Agravo de Instrumento Nº 5011639-52.2021.8.24.0000/SC
AGRAVANTE: D W HECKMANN & CIA LTDA ADVOGADO: MARA DENISE POFFO WILHELM (OAB SC012790) ADVOGADO: DIEGO GUILHERME NIELS (OAB SC024519) ADVOGADO: ALCIDES WILHELM (OAB SC030234) AGRAVADO: DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - ESTADO DE SANTA CATARINA - FLORIANÓPOLIS AGRAVADO: ESTADO DE SANTA CATARINA
DESPACHO/DECISÃO
Cuida-se de recurso de recurso de agravo de instrumento interposto pelo impetrante D W Heckmann & Cia Ltda. contra decisão que julgou extinto o feito com resolução do mérito, mas determinou a suspensão do feito com relação às tarifas de TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, proferida nos autos do mandado de segurança n. 5008458-08.2020.8.24.0023, ajuizada contra o Estado de Santa Catarina.
RELATÓRIO
1.1 Desenvolvimento processual
Adota-se, na íntegra, o relatório da sentença proferida pela magistrada singular Cleni Serly Rauen Vieira (evento 31 na origem):
"1. D W HECKMANN & CIA LTDA impetrou o presente Mandado de Segurança contra ato coator atribuído ao Diretor de Administração Tributária - ESTADO DE SANTA CATARINA - Florianópolis requerendo, inclusive liminarmente, a) seja assegurado o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias - ICMS incidente sobre os serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica pela alíquota interna de 12%, no montante que não exceder 500kWh mensais e, no remanescente, pela alíquota de 17%, ou, alternativamente, admitir o recolhimento do referido imposto pela alíquota de 17% - em ambos os casos, reconhecendo-se direito ao crédito decorrente da diferença entre este percentual e a alíquota de 25%, fixada pela Lei Estadual 10.294/96, relativamente aos últimos 5 anos; e b) a exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa e Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), da base de cálculo do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS. Valorou a causa e juntou documentos (evento 1 - docs. 1/6).
Em seguida, foi determinada a notificação da autoridade coatora para prestar informações, no prazo legal (evento 13).
Devidamente notificada (evento 22), a autoridade coatora prestou suas informações (evento 21), por meio do órgão de representação do Estado, arguindo falta de interesse processual, nas modalidades de adequação e necessidade, e a inviabilidade da pretensão de mérito, porquanto a escolha da alíquota do ICMS foi atribuída pelo constituinte ao legislador estadual, não havendo qualquer mácula na imposição do percentual de 25% para a sua cobrança. Diante disso, pugnou pela denegação da segurança postulada, inclusive no tocante à repetição dos valores já adimplidos.
Instado a se manifestar, o Ministério Público negou interesse no feito (evento 27).
Vieram os autos conclusos para providências preliminares, saneamento e organização do processo, conforme arts. 347 e 357 do Código de Processo Civil.
É o relatório" (grifos constantes do original).
Foi atribuído à causa o valor de R$ R$ 18.926,55 (dezoito mil, novecentos e vinte e seis reais e cinquenta e cinco centavos), quando do ajuizamento da ação, em 5-2-2020.
1.2 Pronunciamento impugnado
A MM. Juíza de Primeiro Grau Cleni Serly Rauen Vieira (evento 31 na origem), denegou a segurança com relação ao pedido de redução da alíquota de ICMS sobre o consumo de energia elétrica e sobre a comunicação, de 25% (vinte e cinco por cento) para 17% (dezessete por cento), e determinou o sobrestamento do feito tangente às tarifas TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, cujos dispositivo assim foi lavrado:
"Ante o exposto, DENEGO a segurança postulada pelo impetrante e JULGO EXTINTO o feito, com resolução do mérito, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil.
Sentença não sujeito ao reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei n. 12.016/09).
Honorários advocatícios incabíveis na espécie (Súmulas n. 105 do STJ e n. 512 do STF).
Custas pelo impetrante, em proporção.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
2.2. Sobrestamento do feito - TUSD/TUST (Tema n. 986 STJ).
No mais, quanto à questão remanescente, o impetrante aduziu ilegalidade na inclusão das tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição (TUSD e TUST) na base de cálculo do ICMS cobrado na fatura de energia elétrica.
Com o fito de emprestar segurança jurídica à matéria, o Superior Tribunal de Justiça afetou a controvérsia ao regime dos recursos repetitivos (Tema nº 986), com determinação de "suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos":
"RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP 1.163.020/RS. ADMISSÃO. 1. Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS". 2. Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia. 3. Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015. (ProAfR no REsp 1692023/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2017, DJe 15/12/2017)
Ato contínuo, o TJSC decidiu sobrestar o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 0323339-12.2014.8.24.0023/50000 (IRDR n. 5), admitido pelo Grupo de Câmaras de Direito Público em 26.07.2017, até que sobrevenha pronunciamento definitivo da Corte Superior.
Destarte, com base nos artigos 982 e 985 do Código de Processo Civil, DETERMINO o sobrestamento do presente feito até o julgamento do tema.
Com o julgamento definitivo do tema, certifique-se; junte-se cópia da respectiva decisão, sendo o caso; e intimem-se as partes para se manifestarem, no prazo de 15 (quinze) dias.
Após, voltem imediatamente conclusos.
3. Intimem-se. Cumpra-se" (grifos constantes do original).
1.3 Recurso de Agravo de Instrumento interposto pela impetrante D W Heckmann & Cia Ltda. (evento 1)
Irresignada com a prestação jurisdicional ofertada a impetrante interpôs o presente recurso de agravo de instrumento, oportunidade na qual alegou que "o Douto Juízo a quo não se atentou ao fato de que o Recurso Extraordinário n. 714139, com repercussão geral reconhecida (Tema 745) sobre a matéria, já teve julgamento iniciado, inclusive, com voto favorável a redução de alíquota do ICMS sobre os serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica" (fl. 6 do recurso).
Arguiu que "o relator Ministro Marco Aurélio votou pelo direito de a empresa recorrente recolher ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação pela alíquota geral do Estado de Santa Catarina, ou seja, pela alíquota de 17% e não 25% como o Estado determina, tudo em virtude do nítido desvirtuamento que se aplicava a técnica da seletividade, vez que em sua essência não permite conferir maior onerosidade a bens essenciais como a energia, telecomunicações, etc" (fl. 7 do recurso).
Relatou que "o julgamento restou suspenso após pedido de vistas do Ministro Dias Toffoli, porém, nos termos do voto do Relator Ministro Marcos Aurélio, não restam dúvidas de que que a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações superior à média dos demais produtos ofende diretamente o Texto Constitucional, especialmente o princípio da seletividade" (fl. 8 do recurso).
Pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso para que fosse "reconhecido o direito líquido e certo da ora Agravante em recolher o ICMS incidente sobre os serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica pela alíquota interna de 12%, no montante que não exceder 500kWh mensais e, no remanescente, pela alíquota de 17%, ou, alternativamente, admitir o recolhimento do referido imposto pela alíquota de 17%" (fl. 11 do recurso).
1.4 Contrarrazões
Foram ofertadas contrarrazões (evento 9).
1.5 Remessa necessária
A decisão não foi encaminhada para remessa necessária.
1.6 Parecer Ministerial
Neta Instância, o Procurador de Paulo Ricardo da Silva (evento 17) manifestou-se "pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto para que seja confirmada integralmente a decisão de julgamento antecipado parcial do mérito recorrida".
...
AGRAVANTE: D W HECKMANN & CIA LTDA ADVOGADO: MARA DENISE POFFO WILHELM (OAB SC012790) ADVOGADO: DIEGO GUILHERME NIELS (OAB SC024519) ADVOGADO: ALCIDES WILHELM (OAB SC030234) AGRAVADO: DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - ESTADO DE SANTA CATARINA - FLORIANÓPOLIS AGRAVADO: ESTADO DE SANTA CATARINA
DESPACHO/DECISÃO
Cuida-se de recurso de recurso de agravo de instrumento interposto pelo impetrante D W Heckmann & Cia Ltda. contra decisão que julgou extinto o feito com resolução do mérito, mas determinou a suspensão do feito com relação às tarifas de TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, proferida nos autos do mandado de segurança n. 5008458-08.2020.8.24.0023, ajuizada contra o Estado de Santa Catarina.
RELATÓRIO
1.1 Desenvolvimento processual
Adota-se, na íntegra, o relatório da sentença proferida pela magistrada singular Cleni Serly Rauen Vieira (evento 31 na origem):
"1. D W HECKMANN & CIA LTDA impetrou o presente Mandado de Segurança contra ato coator atribuído ao Diretor de Administração Tributária - ESTADO DE SANTA CATARINA - Florianópolis requerendo, inclusive liminarmente, a) seja assegurado o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias - ICMS incidente sobre os serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica pela alíquota interna de 12%, no montante que não exceder 500kWh mensais e, no remanescente, pela alíquota de 17%, ou, alternativamente, admitir o recolhimento do referido imposto pela alíquota de 17% - em ambos os casos, reconhecendo-se direito ao crédito decorrente da diferença entre este percentual e a alíquota de 25%, fixada pela Lei Estadual 10.294/96, relativamente aos últimos 5 anos; e b) a exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa e Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), da base de cálculo do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS. Valorou a causa e juntou documentos (evento 1 - docs. 1/6).
Em seguida, foi determinada a notificação da autoridade coatora para prestar informações, no prazo legal (evento 13).
Devidamente notificada (evento 22), a autoridade coatora prestou suas informações (evento 21), por meio do órgão de representação do Estado, arguindo falta de interesse processual, nas modalidades de adequação e necessidade, e a inviabilidade da pretensão de mérito, porquanto a escolha da alíquota do ICMS foi atribuída pelo constituinte ao legislador estadual, não havendo qualquer mácula na imposição do percentual de 25% para a sua cobrança. Diante disso, pugnou pela denegação da segurança postulada, inclusive no tocante à repetição dos valores já adimplidos.
Instado a se manifestar, o Ministério Público negou interesse no feito (evento 27).
Vieram os autos conclusos para providências preliminares, saneamento e organização do processo, conforme arts. 347 e 357 do Código de Processo Civil.
É o relatório" (grifos constantes do original).
Foi atribuído à causa o valor de R$ R$ 18.926,55 (dezoito mil, novecentos e vinte e seis reais e cinquenta e cinco centavos), quando do ajuizamento da ação, em 5-2-2020.
1.2 Pronunciamento impugnado
A MM. Juíza de Primeiro Grau Cleni Serly Rauen Vieira (evento 31 na origem), denegou a segurança com relação ao pedido de redução da alíquota de ICMS sobre o consumo de energia elétrica e sobre a comunicação, de 25% (vinte e cinco por cento) para 17% (dezessete por cento), e determinou o sobrestamento do feito tangente às tarifas TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, cujos dispositivo assim foi lavrado:
"Ante o exposto, DENEGO a segurança postulada pelo impetrante e JULGO EXTINTO o feito, com resolução do mérito, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil.
Sentença não sujeito ao reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei n. 12.016/09).
Honorários advocatícios incabíveis na espécie (Súmulas n. 105 do STJ e n. 512 do STF).
Custas pelo impetrante, em proporção.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
2.2. Sobrestamento do feito - TUSD/TUST (Tema n. 986 STJ).
No mais, quanto à questão remanescente, o impetrante aduziu ilegalidade na inclusão das tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição (TUSD e TUST) na base de cálculo do ICMS cobrado na fatura de energia elétrica.
Com o fito de emprestar segurança jurídica à matéria, o Superior Tribunal de Justiça afetou a controvérsia ao regime dos recursos repetitivos (Tema nº 986), com determinação de "suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos":
"RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP 1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP 1.163.020/RS. ADMISSÃO. 1. Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS". 2. Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia. 3. Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015. (ProAfR no REsp 1692023/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2017, DJe 15/12/2017)
Ato contínuo, o TJSC decidiu sobrestar o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 0323339-12.2014.8.24.0023/50000 (IRDR n. 5), admitido pelo Grupo de Câmaras de Direito Público em 26.07.2017, até que sobrevenha pronunciamento definitivo da Corte Superior.
Destarte, com base nos artigos 982 e 985 do Código de Processo Civil, DETERMINO o sobrestamento do presente feito até o julgamento do tema.
Com o julgamento definitivo do tema, certifique-se; junte-se cópia da respectiva decisão, sendo o caso; e intimem-se as partes para se manifestarem, no prazo de 15 (quinze) dias.
Após, voltem imediatamente conclusos.
3. Intimem-se. Cumpra-se" (grifos constantes do original).
1.3 Recurso de Agravo de Instrumento interposto pela impetrante D W Heckmann & Cia Ltda. (evento 1)
Irresignada com a prestação jurisdicional ofertada a impetrante interpôs o presente recurso de agravo de instrumento, oportunidade na qual alegou que "o Douto Juízo a quo não se atentou ao fato de que o Recurso Extraordinário n. 714139, com repercussão geral reconhecida (Tema 745) sobre a matéria, já teve julgamento iniciado, inclusive, com voto favorável a redução de alíquota do ICMS sobre os serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica" (fl. 6 do recurso).
Arguiu que "o relator Ministro Marco Aurélio votou pelo direito de a empresa recorrente recolher ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação pela alíquota geral do Estado de Santa Catarina, ou seja, pela alíquota de 17% e não 25% como o Estado determina, tudo em virtude do nítido desvirtuamento que se aplicava a técnica da seletividade, vez que em sua essência não permite conferir maior onerosidade a bens essenciais como a energia, telecomunicações, etc" (fl. 7 do recurso).
Relatou que "o julgamento restou suspenso após pedido de vistas do Ministro Dias Toffoli, porém, nos termos do voto do Relator Ministro Marcos Aurélio, não restam dúvidas de que que a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações superior à média dos demais produtos ofende diretamente o Texto Constitucional, especialmente o princípio da seletividade" (fl. 8 do recurso).
Pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso para que fosse "reconhecido o direito líquido e certo da ora Agravante em recolher o ICMS incidente sobre os serviços de comunicação e fornecimento de energia elétrica pela alíquota interna de 12%, no montante que não exceder 500kWh mensais e, no remanescente, pela alíquota de 17%, ou, alternativamente, admitir o recolhimento do referido imposto pela alíquota de 17%" (fl. 11 do recurso).
1.4 Contrarrazões
Foram ofertadas contrarrazões (evento 9).
1.5 Remessa necessária
A decisão não foi encaminhada para remessa necessária.
1.6 Parecer Ministerial
Neta Instância, o Procurador de Paulo Ricardo da Silva (evento 17) manifestou-se "pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto para que seja confirmada integralmente a decisão de julgamento antecipado parcial do mérito recorrida".
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