Decisão Monocrática Nº 5014848-05.2021.8.24.0008 do Quarta Câmara de Direito Público, 15-03-2023
| Número do processo | 5014848-05.2021.8.24.0008 |
| Data | 15 Março 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quarta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Decisão Monocrática |
Apelação Nº 5014848-05.2021.8.24.0008/SC
APELANTE: SANTA CLARA COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA (IMPETRANTE) ADVOGADO(A): FABRICIO HOEPERS (OAB RS088345) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) MP: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (MP) INTERESSADO: DIRETOR - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - FLORIANÓPOLIS (IMPETRADO)
DESPACHO/DECISÃO
1. Em atenção aos princípios da celeridade e economia processuais, adota-se o relatório da sentença, transcrito na íntegra, por refletir com fidelidade o trâmite processual na origem:
1- Trata-se de mandado de segurança impetrado por SANTA CLARA COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA contra ato do Diretor - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - Florianópolis em relação ao ICMS.
Alega a impetrante, em síntese, que a autoridade impetrada exige o recolhimento do ICMS, com alíquota máxima de 25% sobre o consumo de energia elétrica e telecomunicações; que é inconstitucional a cobrança por violar os princípios da seletividade e essencialidade; que isso ofende a direito líquido e certo; que o artigo 19, inciso II, alíneas "a" e "c" da Lei Estadual n. 10.297/96 é inconstitucional.
Pede, nesses termos, que seja reduzida a alíquota para as hipóteses destes incisos de 25% para 17%; compensação dos valores recolhidos a maior nos últimos 5 (cinco) anos.
Nas informações, a autoridade coatora arguiu preliminares e defendeu a legalidade do ato.
O Ministério Público, em parecer da lavra do Culto Promotor de Justiça, Dr. Gustavo Mereles Ruiz Diaz, manifestou-se pela denegação da segurança (Evento 38, PROMOÇÃO1).
O processo seguiu os tramites legais.
Sobreveio sentença (evento 40, SENT1), a qual julgou a lide nos seguintes termos:
3- Pelo exposto, denego a segurança.
Condeno a impetrante ao pagamentos das custas processuais.
Sem honorários (art. 25 da Lei Federal n. 12.016/2009; Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal; Súmula 105 do Superior Tribunal de Justiça).
Irresignada, a impetrante recorreu (evento 49, APELAÇÃO1). Argumentou, em suma, que: a) o "entendimento choca-se frontalmente com as disposições da Constituição Federal, do CTN e do recente entendimento exarado pelo STF quando do julgamento do TEMA 745 (RE 714319)"; b) "a questão aqui posta é eminentemente constitucional, de modo que, à luz do disposto nos arts. 155, §2º, III, e 150, II, da CF/88, o art. 19, da Lei nº 10.297/96, o Estado de SC, ao majorar a alíquota de ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicações, de 17% para 25%, afrontou diretamente os Princípios Constitucionais da Seletividade/Essencialidade"; c) "manter-se uma tributação mais gravosa sobre energia elétrica para a maioria dos consumidores, tal como incidente sobre produtos supérfluos, é dificultar de forma indiscriminada o acesso ao referido serviço"; d) "imperiosa a necessidade de se afastar a aplicação do IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição do indébito".
Ao final, assim pugnou:
1. Seja o presente recurso de apelação conhecido e provido para dar procedência aos pedidos no que diz respeito a:
a. Adequar o julgado para o fim de harmonizá-lo com o decidido pelo STF, quando do julgamento do RE 714139 (Tema 745)
b. Assegurar a Impetrante e suas filiais o direito líquido e certo de pagar o ICMS incidente sobre os serviços de comunicação, telecomunicação e fornecimento de energia elétrica pela alíquota interna de 17%;
c. Determinar às Autoridades Coatoras que informem e autorizem às concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos, que observem a alíquota de 17% a título de ICMS quando da cobrança de produtos e/ou serviços;
2. Seja declarado o direito da Impetrante e suas demais filiais de efetuar a RESTITUIÇÃO, por meio de ação própria fundada em sentença concessiva da segurança, bem como o direito a COMPENSAÇÃO dos valores, à escolha da Impetrante, observando-se;
I. O prazo prescricional quinquenal, bem como o cômputo de recolhimentos indevidos posteriores a distribuição do feito;
II. A correção pela SELIC, a partir de cada recolhimento indevido.
III. A não incidência do IR e da CSLL sobre a taxa SELIC na repetição/compensação de indébito (STF - Tema 962).
Contrarrazões ao evento 60, CONTRAZ1 da origem.
A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela desnecessidade de intervenção ministerial (evento 8, PROMOÇÃO1).
É o relatório.
DECIDO.
2. Compulsando os autos, observo a presença de todos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, razão por que conheço do recurso.
3. De plano, ressalto que a matéria debatida no presente apelo conta com precedentes idênticos desta Quarta Câmara de Direito Público, o que autoriza o julgamento monocrático da questão, vez que a mens legis do artigo 932, IV e V, do CPC é, justamente, fomentar solução mais breve aos casos em que existente uniformidade no questionamento posto pela via recursal.
Não se olvide, ainda, o disposto no artigo 132, XV e XVI, do RITJSC, o qual permite ao relator julgar monocraticamente o recurso, à vista de "enunciado ou jurisprudência dominante do Tribunal de Justiça".
4. A demanda, em breve cotejo, cinge-se à inconstitucionalidade da alíquota do Imposto sobre Mercadoria e Serviços (ICMS), fixada no patamar de 25% pela Lei Estadual 10.297/96.
De partida, destaco que o Supremo Tribunal Federal já analisou a controvérsia discutida na presente demanda e firmou, por meio do Recurso Extraordinário n. 714.139/SC, a consecutiva tese jurídica vinculante:
Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços (Tema 745, STF).
Não se desconhece que este Sodalício há muito tempo vinha entendendo pela legalidade da cobrança no patamar estipulado na legislação estadual (alíquota de 25%). Inclusive, o paradigma destacado alhures é oriundo de um julgado desta colenda Câmara de Direito Público, que assim decidiu:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ALÍQUOTA DE ICMS (25%). ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE, EM FUNÇÃO DA ESSENCIALIDADE DO PRODUTO (ART. 155 § 2º, III). INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. "A Constituição Federal dispõe que o ICMS "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços" (art. 155, § 2º, III - grifei). Diferentemente, no caso do IPI a CF determina que "será seletivo, em função da essencialidade do produto" (art. 153, § 3º, I, da CF - grifei). Não há dúvida de que o legislador estadual não pode simplesmente desconsiderar a norma prevista no art. 155, § 2º, III, da CF, por conta da potestatividade inerente à expressão "poderá ser seletivo". No entanto, há que reconhecer que é determinação que dá ao legislador margem mais ampla de decisão que a expressão "deverá ser seletivo", reservada apenas ao IPI. Essa constatação restringe a atuação do Judiciário a hipóteses inequívocas de violação do Princípio da Seletividade, que não é o caso dos autos. Para que o pleito formulado pelo impetrante pudesse ser apreciado pelo Judiciário, seria necessário que, por algum meio de prova, o interessado demonstrasse peremptoriamente a incompatibilidade da norma estadual com a determinação constitucional. Mais: essa prova, no caso do Mandado de Segurança, deveria ser pré-constituída. A seletividade conforme a essencialidade do bem somente poderia ser aferida pelo critério de comparação. Embora seja inequívoca a importância da energia elétrica e dos serviços de comunicação, a violação da seletividade não ficou demonstrada" (RMS 28.227/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin). (TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2011.017834-5, da Capital, rel. José Volpato de Souza, Quarta Câmara de Direito Público, j. 08-03-2012).
A despeito da superveniente alteração do entendimento pelo Supremo Tribunal Federal, os efeitos da decisão foram modulados. Em sessão ocorrida no dia 18/12/2021, a Corte Constitucional determinou que o Tema 745 deverá ser aplicado tão somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até 5/2/2021.
Conforme extrai-se da publicação no Diário de Justiça Eletrônico n. 1/2022, datado de 7-1-2022 (p. 62-63):
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 714.139 (654) ORIGEM : RE - 20110178345000100 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROCED. :SANTA CATARINA RELATOR :MIN. MARCO AURÉLIO
[...]
Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 745 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual nº 10.297/1996, salientando que os requisitos concernentes à restituição e compensação tributária situam-se no âmbito infraconstitucional, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e Roberto Barroso. Foi fixada a seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". Por fim, quanto à modulação dos efeitos da decisão proposta pelo Ministro Dias Toffoli, acompanhado pelo Ministro Nunes Marques, o julgamento foi suspenso para colheita, em assentada posterior, dos votos dos demais ministros. Plenário, Sessão Virtual de...
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