Decisão Monocrática Nº 5018332-41.2021.8.24.0036 do Primeira Câmara de Direito Público, 04-11-2022
| Número do processo | 5018332-41.2021.8.24.0036 |
| Data | 04 Novembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Decisão Monocrática |
Apelação Nº 5018332-41.2021.8.24.0036/SC
APELANTE: PRO-GERAR CLINICA MEDICA SS LTDA (IMPETRANTE) APELADO: MUNICÍPIO DE JARAGUÁ DO SUL (INTERESSADO)
DESPACHO/DECISÃO
Pro-gerar Clínica Médica SS Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato do Sr. Secretário da Fazenda de Jaraguá do Sul.
Sustentou que: 1) é sociedade uniprofissional afeta à prestação de serviços médicos cujos sócios atuam de forma pessoal, com assunção total e ilimitada de responsabilidade em relação aos atendimentos ofertados no âmbito profissional; 2) por essa razão, tem direito líquido e certo a recolher o Imposto Sobre Serviço - ISS na modalidade fixa; 3) a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a caracterização da pessoa jurídica como limitada não é, por si só, suficiente para afastar o regime de tributação especial e 4) o art. 15, § 2º, I, f, da Lei Complementar Municipal n. 35/2003 é ilegal e inconstitucional por contrariar o disposto no art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968 e nos arts. 5º, II, 59, 60, § 4º, II, III e IV, 150, I, e 156, § 3º, III, da Constituição.
Postulou a declaração de inconstitucionalidade da cobrança do ISS mediante alíquota variável em relação às sociedades que prestam serviço de forma pessoal, a fim de que seja autorizada a realizar a compensação de todos os valores indevidamente recolhidos.
Em informações, o impetrado argumentou que: 1) A LCM n. 35/2003 é constitucional; 2) o Tema n. 918 do Supremo Tribunal Federal não é aplicável ao caso e 3) em razão das características empresariais da impetrante, há necessidade de cobrança do ISS mediante alíquota variável (autos originários, Evento 25).
A ordem foi denegada (autos originários, Evento 34).
A demandante opôs embargos de declaração, que foram rejeitados (autos originários, Evento 53). Em apelação, reiterou os argumentos já apresentados (autos originários, Evento 61).
Com as contrarrazões (autos originários, Evento 80), a d. Procuradoria-Geral de Justiça entendeu ausente o interesse ministerial (Evento 7).
DECIDO.
1. Mérito
A sentença prolatada pela MM. Juíza Candida Inês Zoellner Brugnoli deve ser confirmada por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razão de decidir:
A impetrante busca que a sociedade por si constituída não seja tributada de forma variável pelo ISS e sustenta a viabilidade da incidência de alíquotas fixas.
Segundo se infere do relato trazido na inicial a autora busca regime de tributação diferenciada do ISS, por meio do qual a exação ocorra mediante cálculo incidente sobre o faturamento mensal (artigo 15, caput, da Lei Complementar n. 35/2003).
Sobre a forma de cálculo do ISS, regra o Decreto-lei n. 406/1968:
"Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. (...)§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável."
A respeito, a Lei Complementar Municipal n. 35/2003 assim estabelece:
"Art. 15 O imposto será calculado mediante a aplicação das alíquotas descritas nos subitens da Lista de Serviços anexa, prevista no artigo 2º, desta Lei. §1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de importâncias fixas, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho, descritas nos subitens da Lista de Serviços anexa, prevista no artigo 2º, desta Lei. §2º Quando os serviços a que se referem os itens 4.01, 4.02, 4.06, 4.08, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.16, 5.0, 7.01, 10.03, 17.13, 17.15, 17.18 e 17.19 da lista de serviços a que se refere o artigo 2º desta lei , forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do parágrafo primeiro deste artigo, calculado em relação a cada profissional habilitado , sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal , nos termos da lei aplicável.I - Estarão excluídas as sociedades que:a) tenham como sócia pessoa jurídica;b) sejam sócias em outra sociedade;c) desenvolvam atividade diversa daquela a que estejam habilitados profissionalmente os sócios;d) participe como sócio, pessoa não habilitada para exercer a atividade a qual se destina a empresa;e) tenham sócio que delas participe tão somente para aportar capital ou administrar, mesmo que este seja habilitado para exercer a atividade a qual se destina a empresa;f) sejam constituídas sob a forma de sociedade por ações ou limitadas, ou de outras sociedades comerciais ou a elas equiparadas;g) possuam equipamentos, instrumentos e maquinário além dos necessários à realização da atividade-fim ou que não sejam usados exclusivamente pelo profissional habilitado na execução do serviço pessoal e intelectual em nome da sociedade.(Redação dada pela Lei Complementar nº 153/2014)"
Verifica-se, inicialmente, que o pleito de declaração incidental de inconstitucionalidade da legislação municipal veio desacompanhado de alegações fundadas na Constituição Federal, limitando-se o autor a sustentar que a legislação municipal não se coaduna com o Decreto-lei n. 406/1968, recepcionado pela nova ordem constitucional com status de lei complementar, em afronta ao princípio da simetria.
Do teor transcrito alhures não se vislumbra que a legislação municipal tenha gerado supressão do regime previsto pelo Decreto-lei n. 406/1968, tendo em vista que a norma interna limitou-se a explicitar a vedação do benefício a sociedades para as quais seria possível presumir o caráter empresarial, de acordo com as previsões trazidas nas alíneas "a" a "g".
As hipóteses referenciadas, à toda prova, encontram suporte no § 3º, do artigo 9º, do...
APELANTE: PRO-GERAR CLINICA MEDICA SS LTDA (IMPETRANTE) APELADO: MUNICÍPIO DE JARAGUÁ DO SUL (INTERESSADO)
DESPACHO/DECISÃO
Pro-gerar Clínica Médica SS Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato do Sr. Secretário da Fazenda de Jaraguá do Sul.
Sustentou que: 1) é sociedade uniprofissional afeta à prestação de serviços médicos cujos sócios atuam de forma pessoal, com assunção total e ilimitada de responsabilidade em relação aos atendimentos ofertados no âmbito profissional; 2) por essa razão, tem direito líquido e certo a recolher o Imposto Sobre Serviço - ISS na modalidade fixa; 3) a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a caracterização da pessoa jurídica como limitada não é, por si só, suficiente para afastar o regime de tributação especial e 4) o art. 15, § 2º, I, f, da Lei Complementar Municipal n. 35/2003 é ilegal e inconstitucional por contrariar o disposto no art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968 e nos arts. 5º, II, 59, 60, § 4º, II, III e IV, 150, I, e 156, § 3º, III, da Constituição.
Postulou a declaração de inconstitucionalidade da cobrança do ISS mediante alíquota variável em relação às sociedades que prestam serviço de forma pessoal, a fim de que seja autorizada a realizar a compensação de todos os valores indevidamente recolhidos.
Em informações, o impetrado argumentou que: 1) A LCM n. 35/2003 é constitucional; 2) o Tema n. 918 do Supremo Tribunal Federal não é aplicável ao caso e 3) em razão das características empresariais da impetrante, há necessidade de cobrança do ISS mediante alíquota variável (autos originários, Evento 25).
A ordem foi denegada (autos originários, Evento 34).
A demandante opôs embargos de declaração, que foram rejeitados (autos originários, Evento 53). Em apelação, reiterou os argumentos já apresentados (autos originários, Evento 61).
Com as contrarrazões (autos originários, Evento 80), a d. Procuradoria-Geral de Justiça entendeu ausente o interesse ministerial (Evento 7).
DECIDO.
1. Mérito
A sentença prolatada pela MM. Juíza Candida Inês Zoellner Brugnoli deve ser confirmada por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razão de decidir:
A impetrante busca que a sociedade por si constituída não seja tributada de forma variável pelo ISS e sustenta a viabilidade da incidência de alíquotas fixas.
Segundo se infere do relato trazido na inicial a autora busca regime de tributação diferenciada do ISS, por meio do qual a exação ocorra mediante cálculo incidente sobre o faturamento mensal (artigo 15, caput, da Lei Complementar n. 35/2003).
Sobre a forma de cálculo do ISS, regra o Decreto-lei n. 406/1968:
"Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. (...)§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável."
A respeito, a Lei Complementar Municipal n. 35/2003 assim estabelece:
"Art. 15 O imposto será calculado mediante a aplicação das alíquotas descritas nos subitens da Lista de Serviços anexa, prevista no artigo 2º, desta Lei. §1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de importâncias fixas, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho, descritas nos subitens da Lista de Serviços anexa, prevista no artigo 2º, desta Lei. §2º Quando os serviços a que se referem os itens 4.01, 4.02, 4.06, 4.08, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.16, 5.0, 7.01, 10.03, 17.13, 17.15, 17.18 e 17.19 da lista de serviços a que se refere o artigo 2º desta lei , forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do parágrafo primeiro deste artigo, calculado em relação a cada profissional habilitado , sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal , nos termos da lei aplicável.I - Estarão excluídas as sociedades que:a) tenham como sócia pessoa jurídica;b) sejam sócias em outra sociedade;c) desenvolvam atividade diversa daquela a que estejam habilitados profissionalmente os sócios;d) participe como sócio, pessoa não habilitada para exercer a atividade a qual se destina a empresa;e) tenham sócio que delas participe tão somente para aportar capital ou administrar, mesmo que este seja habilitado para exercer a atividade a qual se destina a empresa;f) sejam constituídas sob a forma de sociedade por ações ou limitadas, ou de outras sociedades comerciais ou a elas equiparadas;g) possuam equipamentos, instrumentos e maquinário além dos necessários à realização da atividade-fim ou que não sejam usados exclusivamente pelo profissional habilitado na execução do serviço pessoal e intelectual em nome da sociedade.(Redação dada pela Lei Complementar nº 153/2014)"
Verifica-se, inicialmente, que o pleito de declaração incidental de inconstitucionalidade da legislação municipal veio desacompanhado de alegações fundadas na Constituição Federal, limitando-se o autor a sustentar que a legislação municipal não se coaduna com o Decreto-lei n. 406/1968, recepcionado pela nova ordem constitucional com status de lei complementar, em afronta ao princípio da simetria.
Do teor transcrito alhures não se vislumbra que a legislação municipal tenha gerado supressão do regime previsto pelo Decreto-lei n. 406/1968, tendo em vista que a norma interna limitou-se a explicitar a vedação do benefício a sociedades para as quais seria possível presumir o caráter empresarial, de acordo com as previsões trazidas nas alíneas "a" a "g".
As hipóteses referenciadas, à toda prova, encontram suporte no § 3º, do artigo 9º, do...
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