Decisão Monocrática Nº 5035645-55.2023.8.24.0000 do Primeira Câmara de Direito Público, 31-07-2023
| Número do processo | 5035645-55.2023.8.24.0000 |
| Data | 31 Julho 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Agravo de Instrumento |
| Tipo de documento | Decisão Monocrática |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Agravo de Instrumento Nº 5035645-55.2023.8.24.0000/SC
EMBARGANTE: VALERIA SCHULTZ DE SOUZA
DESPACHO/DECISÃO
Valeria Schultz de Souza propôs cumprimento individual de sentença coletiva em face do Município de Blumenau.
Sustentou que: 1) a LCM n. 662/2007 previa que o período de atividade extraclasse era de 20%, mas a Lei n. 11.738/2008 determinou o percentual de 33,33%; 2) em razão disso, na ação coletiva, o ente público foi condenado "ao pagamento de um adicional por aula excedente quando não respeitado o mínimo de 33,33% da sua jornada semanal para as atividades extraclasse" e 3) deve receber o referido adicional na proporção de 13,33%, pois trabalhou além do limite legal imposto pela referida lei federal.
Foi proferida decisão que julgou parcialmente extinto o feito, em virtude de carência de ação no polo ativo em relação às verbas decorrentes de contratações temporárias - ACT (autos originários, Evento 24).
A autora interpôs agravo de instrumento sustentando que: 1) a condenação imposta na ação coletiva estende-se à toda a categoria profissional do magistério, independentemente do regime jurídico, de modo que houve ofensa à coisa julgada e à isonomia; 2) a definição do juízo competente para julgar demanda entre servidores regidos pela CLT e o Poder Público está sendo debatida no Tema n. 1143 do STF e 3) a parcela pretendida tem natureza administrativa; 4) afastar a condenação.
Em decisão unipessoal, o recurso foi desprovido (Evento 11).
A exequente opôs embargos de declaração asseverando que: 1) houve mera transcrição da decisão agravada; 2) em nenhum momento se pretendeu estender vantagem recebida pelos servidores efetivos àqueles contratados em caráter temporário; 3) o Município descumpria e a Lei Federal n. 11.738/2008, que impunha uma carga horária em sala para o profissional do magistério; 4) na ação coletiva, que foi proposta em relação a todos os profissionais, o agravado foi condenado ao pagamento da diferença da jornada; 5) no processo de conhecimento, a incompetência não foi objeto de apreciação, razão pela qual a matéria está preclusa, o que só pode ser alterado por um juízo rescisório e 6) o Tema n. 1143 já foi julgado pelo STF (Evento 16).
DECIDO.
1. Mérito
Dispõe o CPC:
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;III - corrigir erro material.
Data venia, não há vício a ser sanado.
Colho da decisão embargada:
[...]
A decisão proferida pelo MM. Juiz Raphael de Oliveira e Silva Borges deve ser confirmada pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razão de decidir:
1. Da carência de ação em relação às verbas decorrentes de contratações temporárias (ACT´s)
O processo merece ser parcialmente extinto sem resolução do mérito ante a ilegitimidade ativa ad causam da parte exequente.
O Código de Processo Civil estabelece que "Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade" (art. 17 do CPC). O direito de ação, está intimamente ligado à ideia de interesse de agir, isto é, à necessidade de intervenção da jurisdição para a satisfação de um direito por meio de uma tutela jurisdicional útil a ser perseguida pela via processual adequada. O exame da legitimação para agir, segundo Liebman, consiste em determinar aprioristicamente a pertinência subjetiva do interesse de agir (nei cui confronti): se a parte que postula em juízo possui aptidão para manifestar o interesse agir (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. 3. ed. Vol I. Tradução e notas de Cândido Rangel Dinamarco. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 209). O exame da legitimidade da parte deve ocorrer pelo juízo segundo a teoria da asserção (Della Prospettazione):
"Deve o juiz raciocinar admitindo, provisoriamente, e por hipótese, que todas as afirmações do autor são verdadeiras, para que se possa verificar se estão presentes as condições da ação". "O que importa é a afirmação do autor, e não a correspondência entre a afirmação e a realidade, que já seria problema de mérito". (DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 19. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora JusPodvm, 2017. v. 1. p.411)
In status assertionis, ao compulsar os fundamentos da causa de pedir executiva e da pretensão formulada, tenho por bem reconhecer a ilegitimidade ativa ad causam da parte exequente para a propositura da ação executiva em relação às verbas decorrentes de contratações temporárias (ACT´s).
Isso porque, ao examinar a ficha funcional que instrui a demanda, constato que a parte ativa foi admitida no serviço público, por meio de contratações temporárias, pelo regime celetista, no período entre 2013 a 2016 (evento 1, FICHIND4, fls. 1/7).
A Ação Coletiva de n. 0315741-13.2018.8.24.0008, promovida pelo SINTRASEB, deu-se com fulcro no artigo 18 do CPC/15: "Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico".
O título executivo judicial, por sua vez, reconheceu o direito à categoria dos servidores públicos municipais, integrantes do magistério a reserva de 1/3 da jornada de trabalho para a realização de hora atividade, bem como o pagamento do adicional de hora excedente no período a menor, reservado para a hora atividade, laborado em sala de aula, a ser apurado nos termos da regra específica do art. 13 do Decreto Municipal n. 9.645/12 que estabelecia a possibilidade de pagamento de horas excedentes sobre aulas ministradas no período reservado às atividades extraclasse, nos limites estabelecidos.
Colaciono o acórdão:
ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS, INTEGRANTES DO QUADRO DE MAGISTÉRIO (PROFESSORES E EDUCADORES). RESERVA DE 1/3 DA JORNADA PARA HORA-ATIVIDADE. INSURGÊNCIA DO SINDICATO AUTOR. PLEITO PARA PAGAMENTO DE ADICIONAL DE HORA EXCEDENTE, RELATIVO AO PERÍODO A MENOR QUE FORA RESERVADO PARA ATIVIDADE EXTRACLASSE E LABORADO EM SALA DE AULA. TESE SUBSISTENTE. PREVISÃO DA VANTAGEM NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. SITUAÇÃO, OUTROSSIM, QUE NÃO SE CONFUNDE COM HORAS-EXTRAS PARA ALÉM DA JORNADA MENSAL. PAGAMENTO, CONTUDO, QUE DEPENDE DA EFETIVA DEMONSTRAÇÃO DO LABOR EM CLASSE PELOS SERVIDORES, QUANDO DA FASE DE LIQUIDAÇÃO. OBSERVÂNCIA À PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MODIFICADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJSC, Apelação n. 0315741-13.2018.8.24.0008, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 15-02-2022) grifou-se.
Conforme consignado pelo Tribunal no julgamento da apelação:
[...]
Inconformado com o indeferimento de parte do pleito, o apelante requer que seja reconhecido do direito dos servidores sindicalizados à percepção de adicional de hora-extra sobre o percentual que, antes, não era considerado como reservado para atividades extraclasse, ao arrepio da Lei Federal n. 11.738/08, já que tal período deveria ser assegurado em 33,33% (trinta e três vírgula três por cento) da jornada mensal, enquanto a municipalidade garantia apenas a reserva de 20% (vinte por cento).
Sobre o assunto, o art. 13 do Decreto Municipal n. 9.645/12 (que regulamenta a implantação da hora-atividade extraclasse no âmbito do Magistério Público Municipal de Blumenau) dispõe que "o docente poderá receber por aula ministrada, a título de hora-atividade extraclasse, acrescida do adicional de que trata o art. 24 da Lei Complementar n. 662, de 28 de novembro de 2007, com a redação dada pela Lei Complementar n. 839, de 19 de dezembro de 2011: I - quando trabalhar além da sua carga horária semanal, observado o limite de cinco horas-aula semanais; II - quando, esgotadas as possibilidades de gerenciamento da hora-atividade na unidade educacional por ausência de docentes: a) atuar nos Centros de Educação Infantil, observado o limite de 4 (quatro) horas semanais; b) atuar nas unidades escolares, observado o limite de 5 (cinco) horas-aula semanais, equivalentes a 4 (quatro) horas semanais".
Logo, o pagamento das horas-atividade com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) do valor da jornada normal deve levar em conta a previsão do art. 24 da Lei Complementar Municipal n. 662/07, segundo o qual "o professor que ministrar aulas além da carga horária normal de trabalho perceberá o adicional de um vírgula cinco por cento por hora-aula excedente ministrada, calculado sobre o valor do seu padrão de vencimento, observado o limite de cinco horas-aula semanais".
Passando para a análise do caso concreto, o réu alega que os servidores já gozavam de reserva de 20% (vinte por cento) da jornada para desempenhar atividades extraclasse, afirmando que o percentual de 13,33% (treze vírgula trinta e três por cento) de diferença para o período de 1/3 (um terço) previsto na legislação federal "já é parte integrante da jornada de trabalho do...
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