Decisão Monocrática Nº 5039343-34.2022.8.24.0023 do Primeira Câmara de Direito Público, 29-11-2022
| Número do processo | 5039343-34.2022.8.24.0023 |
| Data | 29 Novembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação / Remessa Necessária |
| Tipo de documento | Decisão Monocrática |
Apelação / Remessa Necessária Nº 5039343-34.2022.8.24.0023/SC
APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) APELADO: MINIDRINKS COMERCIO E DISTRIBUICAO LTDA (IMPETRANTE)
DESPACHO/DECISÃO
Minidrinks Comércio e Distribuição Ltda. impetrou mandado de segurança preventivo contra ato do Sr. Diretor de Administração Tributária do Estado de Santa Catarina.
Sustentou que: 1) em decorrência do julgamento da ADI n. 5.469 e do RE nº 1.287.019/DF pelo STF (Tema 1.093), foi editada a Lei Complementar n. 190/2022, publicada em 5-1-2022, regulamentando a cobrança do DIFAL em operações de envio de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS; 2) a referida LC estabeleceu, em seu art. 3º, que devem ser observadas a anterioridade anual e a nonagesimal, previstas no art. 150, III, alínea "b", da Constituição Federal; 3) o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) autorizou a cobrança pelos estados no exercício de 2022, por meio do Convênio 236/2021 e 4) a cobrança é inexigível.
Postulou:
a) Inaudita altera pars em initio litis, a concessão da liminar, determinando, com fulcro no art. 151, inciso IV, CTN, a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL exigidos pelo Estado no curso do Ano-Calendário de 2022, garantindo à Impetrante a emissão da certidão de regularidade fiscal (Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa - CPD/EN); assim como afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, exemplificativamente, o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização ("barreira fiscal"), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN), a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança do s débitos em juízo (Execução Fiscal);
[...]
d) seja, ao final, PROVIDO e CONCEDIDA A SEGURANÇA confirmando a liminar (e mantidos os seus efeitos), nos termos do item "a;
Em informações, o Estado disse que, em relação à produção dos efeitos da LC n. 190/2022, há necessidade de aplicação tão somente da anterioridade nonagesimal (autos originários, Evento 28).
Foi proferida sentença cuja conclusão é a seguinte:
Ante o exposto, confirmo a liminar e, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, CONCEDO a segurança pleiteada para DETERMINAR que o impetrado se abstenha de exigir da parte impetrante o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final, não contribuinte do imposto, no Estado de Santa Catarina, até que sobrevenha o termo inicial da vigência da Lei Complementar Federal nº 190/2022 (1º de janeiro de 2023), observada a anterioridade nonagesimal e anual.
O ente público é isento do pagamento da taxa de serviços judiciais.
Sem honorários advocatícios (art. 25, Lei n. 12.016/2009; Súmulas nº 105 do STJ e nº 512 do STF).
Decorrido o prazo de recurso, encaminhem-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina para reexame necessário (Lei 12.016/09, art. 14, § 1º). (autos originários, Evento 35)
O Estado, em apelação, arguiu, preliminarmente, nulidade da sentença, por ser extra petita, tendo em vista que "o Impetrante não formulou pedido expresso para observar o princípio da anterioridade em relação à Lei Federal 190/22". No mérito, alegou que: 1) a decisão do STF na ADI 5.469 e o Tema 1.093 só atingiram as cláusulas do Convênio 93/2015 do Confaz e não as leis estaduais editadas após a EC n. 87/2015; 2) a LE n. 16.853/2015 produz efeitos imediatos após a publicação da LC 190/2022, na linha do que decidiu o STF no Tema 1.094; 3) não se pode permitir que "uma lei complementar federal estabeleça lapso temporal para cobrança do DIFAL-ICMS por outro Ente Federativo, sob pena de patente vício de inconstitucionalidade pela imposição de indevido obstáculo ao exercício de competência tributária outorgada constitucionalmente aos Estados"; 4) a LC 190/2022 cuida apenas de repartição de receitas entre os estados, de modo que não se submete à garantia da anterioridade anual ou nonagesimal; 5) a MP 250/2022 apenas adaptou a Lei Estadual n. 16.853/2015 aos balizamentos definidos pela LC 190/2022, "de modo que não houve aumento da carga tributária"; 6) a segurança não poderia ter sido concedida para autorizar a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, o que encontra óbice nas súmulas 213 do STJ e 269 e 271 do STF (autos originários, Evento 42).
Com as contrarrazões (autos originários, Evento 49), a d. Procuradoria-Geral de Justiça entendeu ausente o interesse ministerial (Evento 7).
DECIDO.
1. Mérito
Caso praticamente idêntico foi recentemente julgado por esta Corte:
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - TRIBUTÁRIO - ICMS - INCONSTITUCIONALIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS AO CONSUMIDOR NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - ADI 5.469 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 2022, RESSALVADAS AS AÇÕES EM CURSO - MARCO TEMPORAL DEFINIDO PELO STF COMO DATA DO JULGAMENTO - IMPETRAÇÃO POSTERIOR - LC 190/2022 - PRODUÇÃO DE EFEITOS QUE SE SUBMETE APENAS À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - COMPREENSÃO CONVERGENTE COM A DECISÃO DE INDEFERIMENTO DA CAUTELAR NA ADI 7.066 - ORIENTAÇÃO MAJORITÁRIA DESTE TRIBUNAL - COMPENSAÇÃO - INTERESSE DE AGIR - CONCESSÃO DA ORDEM PARCIALMENTE MODIFICADA.1. A partir da EC 87/2015, o ICMS incidente sobre circulação interestadual de mercadorias e serviços passou a ser repartido entre os Estados de origem e destino, competindo a este o valor correspondente à diferença entre as alíquotas interestadual e interna (Difal do ICMS). Só que o Convênio 93/2015 do Confaz que tratou do tema foi declarado inconstitucional ante a necessidade de edição de lei complementar nacional veiculando normas gerais (STF, ADI 5.469 e Tema 1.093). 2. Houve, ainda, modulação dos efeitos para manter a validade da cobrança com base nesses diplomas e nas leis estaduais até o início de 2022, ressalvadas as ações em curso. Quanto ao marco temporal, o STF, por conta de embargos de declaração na ADI 5.459, compreendeu que corresponde à data de julgamento, de sorte que o caso concreto não está abrangido pela ressalva derradeira.3. Lei Estadual 16.853/2015 (posterior à EC 87/2015, mas anterior à LC 190/2022) foi convalidada pela superveniência da lei federal regulamentadora, embora com efeitos limitados a data de vigência desta. Compreensão convergente com a tese jurídica fixada pelo STF no Tema 1.094.4. Regulamentação da EC 87/2015 efetuada pela LC 190 publicada em 5-1-2022, cuja produção de efeitos não está subordinada à anterioridade anual, uma vez que apenas equalizou a distribuição do ICMS devido em operações interestaduais para compartilhar o resultado da arrecadação entre os estados de destino e de origem da mercadoria, hipótese que já havia sido prevista anteriormente pela EC 87/2015. Modificação do sujeito ativo que não tratou do aumento da carga tributária ou mesmo da criação de novo tributo, razão pela qual não é capaz de surpreender o contribuinte a ponto de justificar, por questão de segurança jurídica, o transcurso de um exercício financeiro para que possa ser implementada.Interpretação, aliás, que converge com a decisão do Min. Alexandre de Moraes que indeferiu a cautelar na ADI n. 7.066, mantendo a eficácia do art. 3º da LC n. 190/2022 que prevê a aplicação exclusiva da anterioridade nonagesimal.Orientação majoritária deste Tribunal no mesmo sentido.Possibilidade de cobrança do Difal no exercício de 2022 após decorridos 90 dias da data de publicação da LC 190/2022, que justifica a modificação parcial da sentença que afastou a exigência até 1º-1-2023.5. Mandado de segurança não é ação de cobrança, não sendo cabível a impetração para fazer o papel de repetição de indébito tributário (Súmulas 269 e 271 do STF). O vencedor em ação de repetição de indébito pode optar na fase de execução pela mera compensação; mas variação semelhante não cabe nos limites da eficácia do writ.Aqui, porém, o pedido é voltado exclusivamente à compensação. Não se busca que o juízo diga quais parcelas podem ser compensadas, mas o comando imperativo para que o Fisco permita o encontro de contas, afastando algum possível empecilho.Bem por isso, não existe necessidade de incursionamento a respeito da situação de fato, mas apenas uma demonstração genérica do interesse de agir, como por exemplo a revelação de uma única operação que seja passível do encontro extrajudicial de contas.Em tese, porém, se já houver controvérsia a respeito de dado de fato, é também possível decisão judicial a propósito dessa específica situação. Compreensão que converge com o Tema 118 do STJ.6. Recurso do Estado parcialmente provido.(AC/RN n. 5016663-55.2022.8.24.0023, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 6-9-2022)
Mudando o que deve ser mudado, a lide é igual.
Em resumo, em ambos os casos, a impetrante pretende postergar os efeitos da Lei Complementar n. 190/2022 que regulamentou o diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. A segurança foi concedida e o Estado de Santa Catarina, nas razões recursais, arguiu nulidade da sentença e sustentou a inaplicabilidade da anterioridade anual e nonagesimal.
Assim, adoto o precedente como razão de decidir porque há identidade de teses jurídicas:
1. Destaca-se que a decisão não é extra ou ultra petita, na medida em que a impetrante requereu expressamente a aplicabilidade da anterioridade anual, ou menos o respeito ao período nonagesimal, de sorte que a sentença é congruente com o pedido e a causa de pedir. Inexiste, portanto, afronta aos arts. 141 e 492 do CPC.
2. A partir da EC 87/2015, o ICMS incidente sobre circulação...
APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) APELADO: MINIDRINKS COMERCIO E DISTRIBUICAO LTDA (IMPETRANTE)
DESPACHO/DECISÃO
Minidrinks Comércio e Distribuição Ltda. impetrou mandado de segurança preventivo contra ato do Sr. Diretor de Administração Tributária do Estado de Santa Catarina.
Sustentou que: 1) em decorrência do julgamento da ADI n. 5.469 e do RE nº 1.287.019/DF pelo STF (Tema 1.093), foi editada a Lei Complementar n. 190/2022, publicada em 5-1-2022, regulamentando a cobrança do DIFAL em operações de envio de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS; 2) a referida LC estabeleceu, em seu art. 3º, que devem ser observadas a anterioridade anual e a nonagesimal, previstas no art. 150, III, alínea "b", da Constituição Federal; 3) o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) autorizou a cobrança pelos estados no exercício de 2022, por meio do Convênio 236/2021 e 4) a cobrança é inexigível.
Postulou:
a) Inaudita altera pars em initio litis, a concessão da liminar, determinando, com fulcro no art. 151, inciso IV, CTN, a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL exigidos pelo Estado no curso do Ano-Calendário de 2022, garantindo à Impetrante a emissão da certidão de regularidade fiscal (Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa - CPD/EN); assim como afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, exemplificativamente, o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização ("barreira fiscal"), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN), a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança do s débitos em juízo (Execução Fiscal);
[...]
d) seja, ao final, PROVIDO e CONCEDIDA A SEGURANÇA confirmando a liminar (e mantidos os seus efeitos), nos termos do item "a;
Em informações, o Estado disse que, em relação à produção dos efeitos da LC n. 190/2022, há necessidade de aplicação tão somente da anterioridade nonagesimal (autos originários, Evento 28).
Foi proferida sentença cuja conclusão é a seguinte:
Ante o exposto, confirmo a liminar e, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, CONCEDO a segurança pleiteada para DETERMINAR que o impetrado se abstenha de exigir da parte impetrante o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final, não contribuinte do imposto, no Estado de Santa Catarina, até que sobrevenha o termo inicial da vigência da Lei Complementar Federal nº 190/2022 (1º de janeiro de 2023), observada a anterioridade nonagesimal e anual.
O ente público é isento do pagamento da taxa de serviços judiciais.
Sem honorários advocatícios (art. 25, Lei n. 12.016/2009; Súmulas nº 105 do STJ e nº 512 do STF).
Decorrido o prazo de recurso, encaminhem-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina para reexame necessário (Lei 12.016/09, art. 14, § 1º). (autos originários, Evento 35)
O Estado, em apelação, arguiu, preliminarmente, nulidade da sentença, por ser extra petita, tendo em vista que "o Impetrante não formulou pedido expresso para observar o princípio da anterioridade em relação à Lei Federal 190/22". No mérito, alegou que: 1) a decisão do STF na ADI 5.469 e o Tema 1.093 só atingiram as cláusulas do Convênio 93/2015 do Confaz e não as leis estaduais editadas após a EC n. 87/2015; 2) a LE n. 16.853/2015 produz efeitos imediatos após a publicação da LC 190/2022, na linha do que decidiu o STF no Tema 1.094; 3) não se pode permitir que "uma lei complementar federal estabeleça lapso temporal para cobrança do DIFAL-ICMS por outro Ente Federativo, sob pena de patente vício de inconstitucionalidade pela imposição de indevido obstáculo ao exercício de competência tributária outorgada constitucionalmente aos Estados"; 4) a LC 190/2022 cuida apenas de repartição de receitas entre os estados, de modo que não se submete à garantia da anterioridade anual ou nonagesimal; 5) a MP 250/2022 apenas adaptou a Lei Estadual n. 16.853/2015 aos balizamentos definidos pela LC 190/2022, "de modo que não houve aumento da carga tributária"; 6) a segurança não poderia ter sido concedida para autorizar a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, o que encontra óbice nas súmulas 213 do STJ e 269 e 271 do STF (autos originários, Evento 42).
Com as contrarrazões (autos originários, Evento 49), a d. Procuradoria-Geral de Justiça entendeu ausente o interesse ministerial (Evento 7).
DECIDO.
1. Mérito
Caso praticamente idêntico foi recentemente julgado por esta Corte:
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - TRIBUTÁRIO - ICMS - INCONSTITUCIONALIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS AO CONSUMIDOR NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - ADI 5.469 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 2022, RESSALVADAS AS AÇÕES EM CURSO - MARCO TEMPORAL DEFINIDO PELO STF COMO DATA DO JULGAMENTO - IMPETRAÇÃO POSTERIOR - LC 190/2022 - PRODUÇÃO DE EFEITOS QUE SE SUBMETE APENAS À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - COMPREENSÃO CONVERGENTE COM A DECISÃO DE INDEFERIMENTO DA CAUTELAR NA ADI 7.066 - ORIENTAÇÃO MAJORITÁRIA DESTE TRIBUNAL - COMPENSAÇÃO - INTERESSE DE AGIR - CONCESSÃO DA ORDEM PARCIALMENTE MODIFICADA.1. A partir da EC 87/2015, o ICMS incidente sobre circulação interestadual de mercadorias e serviços passou a ser repartido entre os Estados de origem e destino, competindo a este o valor correspondente à diferença entre as alíquotas interestadual e interna (Difal do ICMS). Só que o Convênio 93/2015 do Confaz que tratou do tema foi declarado inconstitucional ante a necessidade de edição de lei complementar nacional veiculando normas gerais (STF, ADI 5.469 e Tema 1.093). 2. Houve, ainda, modulação dos efeitos para manter a validade da cobrança com base nesses diplomas e nas leis estaduais até o início de 2022, ressalvadas as ações em curso. Quanto ao marco temporal, o STF, por conta de embargos de declaração na ADI 5.459, compreendeu que corresponde à data de julgamento, de sorte que o caso concreto não está abrangido pela ressalva derradeira.3. Lei Estadual 16.853/2015 (posterior à EC 87/2015, mas anterior à LC 190/2022) foi convalidada pela superveniência da lei federal regulamentadora, embora com efeitos limitados a data de vigência desta. Compreensão convergente com a tese jurídica fixada pelo STF no Tema 1.094.4. Regulamentação da EC 87/2015 efetuada pela LC 190 publicada em 5-1-2022, cuja produção de efeitos não está subordinada à anterioridade anual, uma vez que apenas equalizou a distribuição do ICMS devido em operações interestaduais para compartilhar o resultado da arrecadação entre os estados de destino e de origem da mercadoria, hipótese que já havia sido prevista anteriormente pela EC 87/2015. Modificação do sujeito ativo que não tratou do aumento da carga tributária ou mesmo da criação de novo tributo, razão pela qual não é capaz de surpreender o contribuinte a ponto de justificar, por questão de segurança jurídica, o transcurso de um exercício financeiro para que possa ser implementada.Interpretação, aliás, que converge com a decisão do Min. Alexandre de Moraes que indeferiu a cautelar na ADI n. 7.066, mantendo a eficácia do art. 3º da LC n. 190/2022 que prevê a aplicação exclusiva da anterioridade nonagesimal.Orientação majoritária deste Tribunal no mesmo sentido.Possibilidade de cobrança do Difal no exercício de 2022 após decorridos 90 dias da data de publicação da LC 190/2022, que justifica a modificação parcial da sentença que afastou a exigência até 1º-1-2023.5. Mandado de segurança não é ação de cobrança, não sendo cabível a impetração para fazer o papel de repetição de indébito tributário (Súmulas 269 e 271 do STF). O vencedor em ação de repetição de indébito pode optar na fase de execução pela mera compensação; mas variação semelhante não cabe nos limites da eficácia do writ.Aqui, porém, o pedido é voltado exclusivamente à compensação. Não se busca que o juízo diga quais parcelas podem ser compensadas, mas o comando imperativo para que o Fisco permita o encontro de contas, afastando algum possível empecilho.Bem por isso, não existe necessidade de incursionamento a respeito da situação de fato, mas apenas uma demonstração genérica do interesse de agir, como por exemplo a revelação de uma única operação que seja passível do encontro extrajudicial de contas.Em tese, porém, se já houver controvérsia a respeito de dado de fato, é também possível decisão judicial a propósito dessa específica situação. Compreensão que converge com o Tema 118 do STJ.6. Recurso do Estado parcialmente provido.(AC/RN n. 5016663-55.2022.8.24.0023, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 6-9-2022)
Mudando o que deve ser mudado, a lide é igual.
Em resumo, em ambos os casos, a impetrante pretende postergar os efeitos da Lei Complementar n. 190/2022 que regulamentou o diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. A segurança foi concedida e o Estado de Santa Catarina, nas razões recursais, arguiu nulidade da sentença e sustentou a inaplicabilidade da anterioridade anual e nonagesimal.
Assim, adoto o precedente como razão de decidir porque há identidade de teses jurídicas:
1. Destaca-se que a decisão não é extra ou ultra petita, na medida em que a impetrante requereu expressamente a aplicabilidade da anterioridade anual, ou menos o respeito ao período nonagesimal, de sorte que a sentença é congruente com o pedido e a causa de pedir. Inexiste, portanto, afronta aos arts. 141 e 492 do CPC.
2. A partir da EC 87/2015, o ICMS incidente sobre circulação...
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