Decisão Monocrática Nº 5041024-45.2021.8.24.0000 do Terceira Câmara de Direito Público, 25-08-2021
| Número do processo | 5041024-45.2021.8.24.0000 |
| Data | 25 Agosto 2021 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Agravo de Instrumento |
| Tipo de documento | Decisão Monocrática |
Agravo de Instrumento Nº 5041024-45.2021.8.24.0000/SC
AGRAVANTE: SERVIÇO DE APOIO AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS DE SANTA CATARINA - SEBRAE/SC AGRAVADO: FERNBI - SERVICOS E COMERCIO DE INFORMATICA LTDA ADVOGADO: THIAGO AFONSO KRAUS WANZUIT (OAB SC038676) MP: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA INTERESSADO: PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO - SERVIÇO DE APOIO AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS DE SANTA CATARINA - SEBRAE/SC - FLORIANÓPOLIS INTERESSADO: JUST A LITTLE DATA ESTRATEGIA, COLETA E PROCESSAMENTO DE DADOS LTDA
DESPACHO/DECISÃO
O Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEBRAE, devidamente qualificado, por intermédio de procurador habilitado, com fulcro nos permissivos legais, interpôs Agravo de Instrumento em face da decisão interlocutória, proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado por FERNBI - Serviços e Comércio de Informática Ltda, contra ato praticado pelo Presidente da Comissão Permanente de Licitação do SEBRAE - Florianópolis.
Em suas razões, sustentou, em apertada síntese, que a parte agravada requereu a suspensão do certame e/ou que a recorrente se abstivesse de adjudicar e assinar o contrato com a vencedora, no entanto, o juízo de origem proferiu decisão extra petita, nos seguintes termos:
"Ante o exposto, defiro o pedido liminar para suspender os efeitos da decisão proferida do recurso administrativo interposto pela empresa Just a Little Data Estratégia, Coleta e Processamento de Dados Ltda e reconhecer que a impetrante faz jus ao benefício previsto no art. 44 da LC 123/06, sem prejuízo da continuidade do certame desde que observados os termos da presente decisão."
Aduziu que antes mesmo da empresa impetrar o mandado de segurança o contrato já havia sido adjudicado, ensejando a perda do objeto da demanda.
Disse, por outro lado, que as disposições da Lei Complementar Federal n. 123/2006 devem ser aplicadas observando-se o disposto no Decreto n. 8.538/2015, no caso de utilização de recursos federais, nos termos do Decreto 5.504/2005 ou da Lei n. 12.462/2011, que não é o caso dos autos.
Nesse sentido, defendeu que o Conselho Deliberativo Nacional editou a Resolução n. 294/2018, que regulamenta o tratamento diferenciado em licitações, têm orientações específicas e que foram utilizadas para elaboração do edital, bem como para julgamento das propostas.
O regramento definiu que caracterizaria empate "a proposta que seja igual ou até 10% superior à proposta classificada em primeiro lugar", nos termos do art. 7º, §1º, porém, embora isto não tenha ocorrido, o Magistrado que proferiu o pronunciamento objurgado reconheceu que houve o empate e que o tratamento diferenciado deveria ser aplicado à impetrante.
Aduziu que a decisão incorreu em equivoco e deve ser reformada.
Requereu a antecipação da tutela recursal, e, ao final, o provimento da insurgência.
É o relatório.
Decido.
Porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do inconformismo.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo SEBRAE em face da decisão interlocutória proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que deferiu a liminar almejada pela impetrante, "para suspender os efeitos da decisão proferida do recurso administrativo interposto pela empresa Just a Little Data Estratégia, Coleta e Processamento de Dados Ltda e reconhecer que a impetrante faz jus ao benefício previsto no art. 44 da LC 123/06, sem prejuízo da continuidade do certame desde que observados os termos da presente decisão".
À concessão de tutela recursal, tal qual ora almejada, afigura-se imprescindível a conjugação dos requisitos de probabilidade do direito invocado e a existência de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, à luz do disposto nos arts. 300, caput, 995, parágrafo único, e 1.019, inciso I, todos da norma processual civil.
Inicialmente, no que tange ao argumento de que houve a perda do objeto do mandamus, este não pode prosperar, consoante bem decidiu a egrégia 3ª Câmara de Direito Público:
"MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO, ADJUDICAÇÃO E CELEBRAÇÃO DO CONTRATO. PERDA DO OBJETO DO MANDAMUS. PRELIMINAR REJEITADA. ERRO NO PREENCHIMENTO DA PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS. CORREÇÃO DA IRREGULARIDADE. POSSIBILIDADE NA ESPÉCIE. VALOR GLOBAL DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA MANTIDO. INDEVIDA DESCLASSIFICAÇÃO DA LICITANTE. ORDEM CONCEDIDA.
"Não há perda do objeto do mandado de segurança porque, "no caso de licitações públicas, seria possível a impetração, mesmo que tivesse havido o ajuste contratual e, até, a execução da obra ou serviço ou, ainda, o fornecimento do bem" (STJ - MS n. 12.892/DF, Rel. Ministro Humberto Martins).
"[...]" (TJSC. Mandado de Segurança n. 4000034-97.2019.8.24.0000, 3ª Câmara de Direito Público, j. 30/04/2019)
Quanto à alegação de que a decisão teria sido extra petita, não consigo vislumbrar a quaestio por esta ótica, uma vez que o Magistrado analisou o pedido dentro do contexto fático processual, adotando postura pragmática, isto é, buscou solução que melhor se adequaria à realidade extra processual, ensejando na aplicação do princípio da congruência ou adstrição.
Nesse sentido, vale destacar a definição do princípio processual:
"(...) 3. O princípio da congruência ou da adstrição determina que o magistrado deve decidir a lide dentro dos limites fixados pelas partes (arts. 128 e 460 do CPC/1973). 4. Os pedidos formulados devem ser examinados a partir de uma interpretação lógico-sistemática, não podendo o magistrado se esquivar da análise ampla e detida da relação jurídica posta, mesmo porque a obrigatória adstrição do julgador ao pedido expressamente formulado pelo autor pode ser mitigada em observância aos brocardos da mihi factum dabo tibi ius (dá-me os fatos que te darei o direito) e iura novit curia (o juiz é quem conhece o direito). (...) 6. Inexiste o alegado julgamento extra petita, pois o autor postulou indenização por danos materiais e as instâncias ordinárias condenaram o réu em conformidade com o pedido ao fundamento da perda de uma chance, apenas concedendo a reparação em menor extensão. (STJ, REsp n. 1.637.375/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. em 17.11.2020)." (TJSC. Apelação Cível n. 0304351-05.2017.8.24.0033, Rel. Des. Arthur Jenichen Filho, 5ª Câmara de Direito Público, j. 09/03/2021).
Superado o imbróglio, passo a analisar as demais teses do reclamo.
O mandado de segurança, como cediço, visa a resguardar o direito individual ou coletivo, de pessoa física e jurídica, quando líquido e certo, ainda no desamparo necessário do habeas corpus ou do habeas data.
No campo legal, especialmente na redação constitucional, aduz o art. 5º, inc. LXIX, da CF: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público" (art. 5º, inc. LXIX, CF).
Com o acerto que lhe é peculiar, Hely Lopes Meirelles, também ponderou sobre o tema: "Mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (CF...
AGRAVANTE: SERVIÇO DE APOIO AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS DE SANTA CATARINA - SEBRAE/SC AGRAVADO: FERNBI - SERVICOS E COMERCIO DE INFORMATICA LTDA ADVOGADO: THIAGO AFONSO KRAUS WANZUIT (OAB SC038676) MP: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA INTERESSADO: PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO - SERVIÇO DE APOIO AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS DE SANTA CATARINA - SEBRAE/SC - FLORIANÓPOLIS INTERESSADO: JUST A LITTLE DATA ESTRATEGIA, COLETA E PROCESSAMENTO DE DADOS LTDA
DESPACHO/DECISÃO
O Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEBRAE, devidamente qualificado, por intermédio de procurador habilitado, com fulcro nos permissivos legais, interpôs Agravo de Instrumento em face da decisão interlocutória, proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado por FERNBI - Serviços e Comércio de Informática Ltda, contra ato praticado pelo Presidente da Comissão Permanente de Licitação do SEBRAE - Florianópolis.
Em suas razões, sustentou, em apertada síntese, que a parte agravada requereu a suspensão do certame e/ou que a recorrente se abstivesse de adjudicar e assinar o contrato com a vencedora, no entanto, o juízo de origem proferiu decisão extra petita, nos seguintes termos:
"Ante o exposto, defiro o pedido liminar para suspender os efeitos da decisão proferida do recurso administrativo interposto pela empresa Just a Little Data Estratégia, Coleta e Processamento de Dados Ltda e reconhecer que a impetrante faz jus ao benefício previsto no art. 44 da LC 123/06, sem prejuízo da continuidade do certame desde que observados os termos da presente decisão."
Aduziu que antes mesmo da empresa impetrar o mandado de segurança o contrato já havia sido adjudicado, ensejando a perda do objeto da demanda.
Disse, por outro lado, que as disposições da Lei Complementar Federal n. 123/2006 devem ser aplicadas observando-se o disposto no Decreto n. 8.538/2015, no caso de utilização de recursos federais, nos termos do Decreto 5.504/2005 ou da Lei n. 12.462/2011, que não é o caso dos autos.
Nesse sentido, defendeu que o Conselho Deliberativo Nacional editou a Resolução n. 294/2018, que regulamenta o tratamento diferenciado em licitações, têm orientações específicas e que foram utilizadas para elaboração do edital, bem como para julgamento das propostas.
O regramento definiu que caracterizaria empate "a proposta que seja igual ou até 10% superior à proposta classificada em primeiro lugar", nos termos do art. 7º, §1º, porém, embora isto não tenha ocorrido, o Magistrado que proferiu o pronunciamento objurgado reconheceu que houve o empate e que o tratamento diferenciado deveria ser aplicado à impetrante.
Aduziu que a decisão incorreu em equivoco e deve ser reformada.
Requereu a antecipação da tutela recursal, e, ao final, o provimento da insurgência.
É o relatório.
Decido.
Porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do inconformismo.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo SEBRAE em face da decisão interlocutória proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que deferiu a liminar almejada pela impetrante, "para suspender os efeitos da decisão proferida do recurso administrativo interposto pela empresa Just a Little Data Estratégia, Coleta e Processamento de Dados Ltda e reconhecer que a impetrante faz jus ao benefício previsto no art. 44 da LC 123/06, sem prejuízo da continuidade do certame desde que observados os termos da presente decisão".
À concessão de tutela recursal, tal qual ora almejada, afigura-se imprescindível a conjugação dos requisitos de probabilidade do direito invocado e a existência de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, à luz do disposto nos arts. 300, caput, 995, parágrafo único, e 1.019, inciso I, todos da norma processual civil.
Inicialmente, no que tange ao argumento de que houve a perda do objeto do mandamus, este não pode prosperar, consoante bem decidiu a egrégia 3ª Câmara de Direito Público:
"MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO, ADJUDICAÇÃO E CELEBRAÇÃO DO CONTRATO. PERDA DO OBJETO DO MANDAMUS. PRELIMINAR REJEITADA. ERRO NO PREENCHIMENTO DA PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS. CORREÇÃO DA IRREGULARIDADE. POSSIBILIDADE NA ESPÉCIE. VALOR GLOBAL DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA MANTIDO. INDEVIDA DESCLASSIFICAÇÃO DA LICITANTE. ORDEM CONCEDIDA.
"Não há perda do objeto do mandado de segurança porque, "no caso de licitações públicas, seria possível a impetração, mesmo que tivesse havido o ajuste contratual e, até, a execução da obra ou serviço ou, ainda, o fornecimento do bem" (STJ - MS n. 12.892/DF, Rel. Ministro Humberto Martins).
"[...]" (TJSC. Mandado de Segurança n. 4000034-97.2019.8.24.0000, 3ª Câmara de Direito Público, j. 30/04/2019)
Quanto à alegação de que a decisão teria sido extra petita, não consigo vislumbrar a quaestio por esta ótica, uma vez que o Magistrado analisou o pedido dentro do contexto fático processual, adotando postura pragmática, isto é, buscou solução que melhor se adequaria à realidade extra processual, ensejando na aplicação do princípio da congruência ou adstrição.
Nesse sentido, vale destacar a definição do princípio processual:
"(...) 3. O princípio da congruência ou da adstrição determina que o magistrado deve decidir a lide dentro dos limites fixados pelas partes (arts. 128 e 460 do CPC/1973). 4. Os pedidos formulados devem ser examinados a partir de uma interpretação lógico-sistemática, não podendo o magistrado se esquivar da análise ampla e detida da relação jurídica posta, mesmo porque a obrigatória adstrição do julgador ao pedido expressamente formulado pelo autor pode ser mitigada em observância aos brocardos da mihi factum dabo tibi ius (dá-me os fatos que te darei o direito) e iura novit curia (o juiz é quem conhece o direito). (...) 6. Inexiste o alegado julgamento extra petita, pois o autor postulou indenização por danos materiais e as instâncias ordinárias condenaram o réu em conformidade com o pedido ao fundamento da perda de uma chance, apenas concedendo a reparação em menor extensão. (STJ, REsp n. 1.637.375/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. em 17.11.2020)." (TJSC. Apelação Cível n. 0304351-05.2017.8.24.0033, Rel. Des. Arthur Jenichen Filho, 5ª Câmara de Direito Público, j. 09/03/2021).
Superado o imbróglio, passo a analisar as demais teses do reclamo.
O mandado de segurança, como cediço, visa a resguardar o direito individual ou coletivo, de pessoa física e jurídica, quando líquido e certo, ainda no desamparo necessário do habeas corpus ou do habeas data.
No campo legal, especialmente na redação constitucional, aduz o art. 5º, inc. LXIX, da CF: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público" (art. 5º, inc. LXIX, CF).
Com o acerto que lhe é peculiar, Hely Lopes Meirelles, também ponderou sobre o tema: "Mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (CF...
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