Decisão Monocrática Nº 5048254-35.2022.8.24.0023 do Primeira Câmara de Direito Público, 19-10-2022
| Número do processo | 5048254-35.2022.8.24.0023 |
| Data | 19 Outubro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação / Remessa Necessária |
| Tipo de documento | Decisão Monocrática |
Apelação / Remessa Necessária Nº 5048254-35.2022.8.24.0023/SC
APELANTE: TECHBOARD LATAM SEGURANCA ELETRONICA LTDA. (IMPETRANTE) APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) APELADO: OS MESMOS
DESPACHO/DECISÃO
Cuida-se de Reexame Necessário, e de Apelações simultaneamente interpostas, de um lado por Estado de Santa Catarina, e de outro por Techboard Latam Segurança Eletrônica Ltda., em objeção à sentença prolatada pela magistrada Cleni Serly Rauen Vieira - Juíza Substituta lotada e em exercício na 3ª Vara da Fazenda Pública da comarca da Capital -, que no Mandado de Segurança n. 5048254-35.2022.8.24.0023, concedeu a segurança, nos seguintes termos:
Trata-se de Mandado de Segurança preventivo, com pedido liminar, impetrado por TECHBOARD LATAM SEGURANCA ELETRONICA LTDA. contra ato a ser atribuído ao Diretor de Administração Tributária - ESTADO DE SANTA CATARINA - Florianópolis.
[...]
Ante o exposto, confirmo a liminar e, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, CONCEDO a segurança pleiteada para DETERMINAR que o impetrado se abstenha de exigir da parte impetrante o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, no Estado de Santa Catarina, até que a lei complementar federal nº 190/2022 seja plenamente eficaz (a partir do exercício de 2023), observando-se a anterioridade nonagesimal e anual.
Malcontente, o Estado de Santa Catarina argumenta que:
Em primeiro lugar deve ser registrado que a respeitável sentença é extra petita, pois o impetrante não formulou pedido expresso para observar o princípio da anterioridade em relação à Lei Federal 190/22, de modo que tal determinação deve ser excluída da parte final dispositiva por Vossa Excelências.
[...] apenas a legislação estadual deve observância às anterioridades anual e nonagesimal, uma vez que se trata de norma que realmente instituiu o DIFAL-ICMS, sendo que, caso a lei do Estado já tenha respeitado tais princípios, deve produzir imediatamente os seus efeitos no momento da publicação da LC nº 190/22 que, no caso em comento, ocorreu no dia 05 (cinco) de janeiro de 2022.
[...] o Excelso Pretório NÃO declarou a inconstitucionalidade das legislações estaduais que tratam da matéria, editadas após a EC 87/15 (ressalvada a cobrança do tributo em relação às micro e pequenas empresas, a qual não se está aqui a debater), entendendo ser necessária, no que concerne à EFICÁCIA do regramento produzido pelos Estados e Distrito Federal, a prévia edição de lei complementar federal estabelecendo normas gerais, uma vez que plenamente VÁLIDAS.
[...] a melhor exegese a ser conferida ao dispositivo, é de que a referida lei complementar entra em vigor na data de sua publicação, estando imediatamente apta a produzir os efeitos que lhe são próprios e que, em verdade, são unicamente aqueles concernentes à veiculação de normas gerais, além de repisar o já anteriormente estabelecido na Constituição Federal, de que os Estados e Distrito Federal devem observância à anterioridade (anual/nonagesimal) quando da instituição do DIFAL-ICMS.
[...]
No que concerne especificamente à cobrança do DIFAL-ICMS pelo Estado de destino, em operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/15, não há que se falar em instituição ou majoração de tributo em relação às Unidades Federativas que já anteriormente cobravam o diferencial de alíquota com base em sua legislação estadual, a exemplo do Estado de Santa Catarina, de modo que resta afastada, in casu, a incidência do Princípio da Anterioridade.
[...] o efeito da coisa julgada produzida no mandamus deverá ser ex nunc, ou seja, a partir de sua impetração, tal como há muito assentado pelo Supremo Tribunal Federal ao editar os Enunciados 269 e 271 de sua Súmula de jurisprudência, posto que a via mandamental não comporta a devolução de valor pago indevidamente.
Nestes termos, brada pelo conhecimento e provimento do apelo.
Techboard Latam Segurança Eletrônica Ltda., a seu turno, aduz que:
[...] o indébito reconhecido deve passível de compensação/creditamento e deve ser corrigido monetariamente, pois, do contrário, o contribuinte estaria em situação desigual em relação ao Fisco, que sempre exigiu o pagamento do tributo com a devida atualização monetária, caracterizando nítida violação aos preceitos constitucionais de isonomia, garantia do direito de propriedade e moralidade pública (artigos 5º, incisos II e XII, e 37), bem assim ao disposto nos artigos 167, caput e parágrafo único, do CTN, e 884, do Código Civil.
[...] em atenção à jurisprudência vinculante dos C. Tribunais Superiores, havendo previsão na legislação estadual, deve-se adotar a Taxa Selic como fator de atualização do indébito tributário, desde cada pagamento indevido.
[...]
Diante do exposto, a Apelante faz jus à recuperação, via compensação/creditamento/restituição, do ICMS-DIFAL eventualmente recolhido com amparo na LC nº 190/2022 durante o exercício financeiro de 2022, acrescido de correção monetária e juros equivalentes aos aplicados para remunerar os créditos de mesma natureza da Fazenda Pública, consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 523; REsp nº 1.111.189/SP; REsp 1.495.146/MG) e do Supremo Tribunal Federal (RE-RG nº 870947).
Ipsis verbis, clama pelo conhecimento e provimento da insurgência.
Na sequência sobrevieram as contrarrazões, onde tanto o Estado de Santa Catarina, quanto Techboard Latam Segurança Eletrônica Ltda., refutam as teses reciprocamente manejadas, um e outro mutuamente exorando pelo desprovimento das respectivas irresignações apresentadas.
Em Parecer do Procurador de Justiça Alex Sandro Teixeira da Cruz, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e provimento do Reexame Necessário e do reclamo interposto pelo Estado de Santa Catarina, assim como pelo conhecimento e desprovimento da Apelação contraposta por Techboard Latam Segurança Eletrônica Ltda.
Em apertada síntese, é o relatório.
Conheço do recurso porque atende aos pressupostos de admissibilidade.
Em razão da previsão contida no art. 132, do RITJESC, o caso comporta julgamento unipessoal.
E a aplicação do regramento também está autorizada no art. 932 da Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015.
Por norma de organização e método, impõe-se a análise individual de cada uma das insurgências:
(1) - Do Reexame Necessário e da Apelação interposta por ESTADO DE SANTA CATARINA:
Conheço do reexame e do recurso porque, além de este ser tempestivo, ambos atendem aos demais pressupostos de admissibilidade.
Estado de Santa Catarina aponta, em preliminar, a nulidade da sentença por julgamento extra petita, sob o argumento de que Techboard Latam Segurança Eletrônica Ltda. não formulou pedido expresso para observar o princípio da anterioridade em relação à Lei Complementar n. 190/2022.
No tocante ao mérito, defende a legalidade da cobrança do DIFAL-Diferencial de Alíquota de ICMS, a partir do exercício de 2022.
Subsidiariamente, requesta que a concessão da segurança abranja somente as prestações que venceram a partir do protocolo da inicial.
Pois bem.
Sem delongas, antecipo: a irresignação prospera, mas apenas em parte!
Vis-à-vis a pertinência e adequação, trago à lume a interpretação lançada pelo notável Desembargador Hélio do Valle Pereira, quando do julgamento da congênere Apelação Cível n. 5016663-55.2022.8.24.0023, que parodio, imbricando-a ipsis verbis na presente decisão, nos seus precisos termos, como ratio decidendi:
1. Destaca-se que a decisão não é extra ou ultra petita, na medida em que a impetrante requereu expressamente a aplicabilidade da anterioridade anual, ou menos o respeito ao período nonagesimal, de sorte que a sentença é congruente com o pedido e a causa de pedir. Inexiste, portanto, afronta aos arts. 141 e 492 do CPC.
2. A partir da EC 87/2015, o ICMS incidente sobre circulação interestadual de mercadorias e serviços passou a ser repartido entre os Estados de origem e de destino, competindo a este o valor correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual (Difal do ICMS):
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;
(grifei)
A crescente utilização do comércio eletrônico tornou comum a remessa de mercadorias e serviços ao consumidor não contribuinte do imposto localizado em Estado distinto daquele de origem, o que ensejou a edição do Convênio n. 93/2015, do Confaz para operacionalizar esse regime fiscal de repartição do imposto:
Cláusula primeira - Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.
Cláusula segunda - Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:
I - se remetente do bem:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;
b) utilizar a...
APELANTE: TECHBOARD LATAM SEGURANCA ELETRONICA LTDA. (IMPETRANTE) APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) APELADO: OS MESMOS
DESPACHO/DECISÃO
Cuida-se de Reexame Necessário, e de Apelações simultaneamente interpostas, de um lado por Estado de Santa Catarina, e de outro por Techboard Latam Segurança Eletrônica Ltda., em objeção à sentença prolatada pela magistrada Cleni Serly Rauen Vieira - Juíza Substituta lotada e em exercício na 3ª Vara da Fazenda Pública da comarca da Capital -, que no Mandado de Segurança n. 5048254-35.2022.8.24.0023, concedeu a segurança, nos seguintes termos:
Trata-se de Mandado de Segurança preventivo, com pedido liminar, impetrado por TECHBOARD LATAM SEGURANCA ELETRONICA LTDA. contra ato a ser atribuído ao Diretor de Administração Tributária - ESTADO DE SANTA CATARINA - Florianópolis.
[...]
Ante o exposto, confirmo a liminar e, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, CONCEDO a segurança pleiteada para DETERMINAR que o impetrado se abstenha de exigir da parte impetrante o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, no Estado de Santa Catarina, até que a lei complementar federal nº 190/2022 seja plenamente eficaz (a partir do exercício de 2023), observando-se a anterioridade nonagesimal e anual.
Malcontente, o Estado de Santa Catarina argumenta que:
Em primeiro lugar deve ser registrado que a respeitável sentença é extra petita, pois o impetrante não formulou pedido expresso para observar o princípio da anterioridade em relação à Lei Federal 190/22, de modo que tal determinação deve ser excluída da parte final dispositiva por Vossa Excelências.
[...] apenas a legislação estadual deve observância às anterioridades anual e nonagesimal, uma vez que se trata de norma que realmente instituiu o DIFAL-ICMS, sendo que, caso a lei do Estado já tenha respeitado tais princípios, deve produzir imediatamente os seus efeitos no momento da publicação da LC nº 190/22 que, no caso em comento, ocorreu no dia 05 (cinco) de janeiro de 2022.
[...] o Excelso Pretório NÃO declarou a inconstitucionalidade das legislações estaduais que tratam da matéria, editadas após a EC 87/15 (ressalvada a cobrança do tributo em relação às micro e pequenas empresas, a qual não se está aqui a debater), entendendo ser necessária, no que concerne à EFICÁCIA do regramento produzido pelos Estados e Distrito Federal, a prévia edição de lei complementar federal estabelecendo normas gerais, uma vez que plenamente VÁLIDAS.
[...] a melhor exegese a ser conferida ao dispositivo, é de que a referida lei complementar entra em vigor na data de sua publicação, estando imediatamente apta a produzir os efeitos que lhe são próprios e que, em verdade, são unicamente aqueles concernentes à veiculação de normas gerais, além de repisar o já anteriormente estabelecido na Constituição Federal, de que os Estados e Distrito Federal devem observância à anterioridade (anual/nonagesimal) quando da instituição do DIFAL-ICMS.
[...]
No que concerne especificamente à cobrança do DIFAL-ICMS pelo Estado de destino, em operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/15, não há que se falar em instituição ou majoração de tributo em relação às Unidades Federativas que já anteriormente cobravam o diferencial de alíquota com base em sua legislação estadual, a exemplo do Estado de Santa Catarina, de modo que resta afastada, in casu, a incidência do Princípio da Anterioridade.
[...] o efeito da coisa julgada produzida no mandamus deverá ser ex nunc, ou seja, a partir de sua impetração, tal como há muito assentado pelo Supremo Tribunal Federal ao editar os Enunciados 269 e 271 de sua Súmula de jurisprudência, posto que a via mandamental não comporta a devolução de valor pago indevidamente.
Nestes termos, brada pelo conhecimento e provimento do apelo.
Techboard Latam Segurança Eletrônica Ltda., a seu turno, aduz que:
[...] o indébito reconhecido deve passível de compensação/creditamento e deve ser corrigido monetariamente, pois, do contrário, o contribuinte estaria em situação desigual em relação ao Fisco, que sempre exigiu o pagamento do tributo com a devida atualização monetária, caracterizando nítida violação aos preceitos constitucionais de isonomia, garantia do direito de propriedade e moralidade pública (artigos 5º, incisos II e XII, e 37), bem assim ao disposto nos artigos 167, caput e parágrafo único, do CTN, e 884, do Código Civil.
[...] em atenção à jurisprudência vinculante dos C. Tribunais Superiores, havendo previsão na legislação estadual, deve-se adotar a Taxa Selic como fator de atualização do indébito tributário, desde cada pagamento indevido.
[...]
Diante do exposto, a Apelante faz jus à recuperação, via compensação/creditamento/restituição, do ICMS-DIFAL eventualmente recolhido com amparo na LC nº 190/2022 durante o exercício financeiro de 2022, acrescido de correção monetária e juros equivalentes aos aplicados para remunerar os créditos de mesma natureza da Fazenda Pública, consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 523; REsp nº 1.111.189/SP; REsp 1.495.146/MG) e do Supremo Tribunal Federal (RE-RG nº 870947).
Ipsis verbis, clama pelo conhecimento e provimento da insurgência.
Na sequência sobrevieram as contrarrazões, onde tanto o Estado de Santa Catarina, quanto Techboard Latam Segurança Eletrônica Ltda., refutam as teses reciprocamente manejadas, um e outro mutuamente exorando pelo desprovimento das respectivas irresignações apresentadas.
Em Parecer do Procurador de Justiça Alex Sandro Teixeira da Cruz, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e provimento do Reexame Necessário e do reclamo interposto pelo Estado de Santa Catarina, assim como pelo conhecimento e desprovimento da Apelação contraposta por Techboard Latam Segurança Eletrônica Ltda.
Em apertada síntese, é o relatório.
Conheço do recurso porque atende aos pressupostos de admissibilidade.
Em razão da previsão contida no art. 132, do RITJESC, o caso comporta julgamento unipessoal.
E a aplicação do regramento também está autorizada no art. 932 da Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015.
Por norma de organização e método, impõe-se a análise individual de cada uma das insurgências:
(1) - Do Reexame Necessário e da Apelação interposta por ESTADO DE SANTA CATARINA:
Conheço do reexame e do recurso porque, além de este ser tempestivo, ambos atendem aos demais pressupostos de admissibilidade.
Estado de Santa Catarina aponta, em preliminar, a nulidade da sentença por julgamento extra petita, sob o argumento de que Techboard Latam Segurança Eletrônica Ltda. não formulou pedido expresso para observar o princípio da anterioridade em relação à Lei Complementar n. 190/2022.
No tocante ao mérito, defende a legalidade da cobrança do DIFAL-Diferencial de Alíquota de ICMS, a partir do exercício de 2022.
Subsidiariamente, requesta que a concessão da segurança abranja somente as prestações que venceram a partir do protocolo da inicial.
Pois bem.
Sem delongas, antecipo: a irresignação prospera, mas apenas em parte!
Vis-à-vis a pertinência e adequação, trago à lume a interpretação lançada pelo notável Desembargador Hélio do Valle Pereira, quando do julgamento da congênere Apelação Cível n. 5016663-55.2022.8.24.0023, que parodio, imbricando-a ipsis verbis na presente decisão, nos seus precisos termos, como ratio decidendi:
1. Destaca-se que a decisão não é extra ou ultra petita, na medida em que a impetrante requereu expressamente a aplicabilidade da anterioridade anual, ou menos o respeito ao período nonagesimal, de sorte que a sentença é congruente com o pedido e a causa de pedir. Inexiste, portanto, afronta aos arts. 141 e 492 do CPC.
2. A partir da EC 87/2015, o ICMS incidente sobre circulação interestadual de mercadorias e serviços passou a ser repartido entre os Estados de origem e de destino, competindo a este o valor correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual (Difal do ICMS):
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;
(grifei)
A crescente utilização do comércio eletrônico tornou comum a remessa de mercadorias e serviços ao consumidor não contribuinte do imposto localizado em Estado distinto daquele de origem, o que ensejou a edição do Convênio n. 93/2015, do Confaz para operacionalizar esse regime fiscal de repartição do imposto:
Cláusula primeira - Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.
Cláusula segunda - Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:
I - se remetente do bem:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;
b) utilizar a...
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO