Decisão Monocrática Nº 5051388-70.2022.8.24.0023 do Primeira Câmara de Direito Público, 20-10-2022
| Número do processo | 5051388-70.2022.8.24.0023 |
| Data | 20 Outubro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Decisão Monocrática |
Apelação Nº 5051388-70.2022.8.24.0023/SC
APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) APELADO: ELEVATO MATERIAIS DE CONSTRUCAO E DECORACAO LTDA (IMPETRANTE) APELADO: ELEVATO MATERIAIS DE CONSTRUCAO E DECORACAO LTDA (IMPETRANTE)
DESPACHO/DECISÃO
Elevato Materiais de Construção e Decoração Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato do Sr. Diretor de Administração Tributária de Santa Catarina.
Sustentou que: 1) em decorrência do julgamento da ADI n. 5.469 pelo STF (Tema 1.093), foi editada a Lei Complementar n. 190/2022, publicada em 5-1-2022, regulamentando a cobrança do DIFAL em operações de envio de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS; 2) a referida LC estabeleceu, em seu art. 3º, que devem ser observadas a anterioridade anual e a nonagesimal, previstas no art. 150, III, alínea "b", da Constituição Federal; 3) o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) autorizou a cobrança pelos estados no exercício de 2022, por meio do Convênio 236/2021 e 4) a cobrança é inexigível.
Postulou:
(a) seja deferido o pedido de concessão da medida, em caráter liminar, inaudita altera pars, com fundamento no inciso III, do artigo 7º, da Lei nº 12.016/2009, e no art. 151, inciso IV, do CTN, para o fim de determinar que a autoridade coatora que se abstenha de exigir a DIFAL sobre as vendas interestaduais destinadas a contribuintes consumidores finais localizados no Estado de Santa Catarina durante o exercício de 2022, e, adicionalmente, que se abstenha também de promover qualquer autuação da impetrante ou mesmo a imposição de restrições de caráter político nas hipóteses de fiel execução da medida;
[...]
d) seja, por fim, reconhecido o direito líquido e certo da impetrante de não recolher a DIFAL sobre as vendas interestaduais destinadas a contribuintes consumidores finais localizados no Estado de Santa Catarina durante o exercício de 2022, determinando, adicionalmente, à autoridade coatora, que se abstenha de promover qualquer autuação da impetrante ou mesmo a imposição de restrições de caráter político nas hipóteses de fiel execução da segurança. (autos originários, Evento 1)
Em informações, o Estado afirmou que: 1) inexiste prova pré-constituída do ato coator; 2) a CF autoriza e estabelece os critérios necessários para a cobrança e 3) em relação à produção dos efeitos da Lei Complementar n. 190/2022, defendeu a necessidade de aplicação da anterioridade nonagesimal (autos originários, Evento 21).
Foi proferida sentença cuja conclusão é a seguinte:
Ante o exposto, confirmo a liminar e, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, CONCEDO a segurança pleiteada para DETERMINAR que o impetrado se abstenha de exigir da parte impetrante o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, no Estado de Santa Catarina, até que a lei complementar federal nº 190/2022 seja plenamente eficaz (a partir do exercício de 2023), observando-se a anterioridade nonagesimal e anual.
3.1. Todavia, nos termos da decisão proferida nos autos nº 5010518-52.2022.8.24.0000/SC, ficam SUSPENSOS OS EFEITOS da liminar concedida e da presente sentença, até o trânsito em julgado da presente ação, salvo sobrevindo determinação em contrário (art. 4º, §9º, da Lei nº 8.437/92 e a Súmula nº 626 do STF).
Frisa-se, ademais, que conforme comando expresso da decisão acima citada: "o presente efeito suspensivo é aplicável igualmente às situações em que se concedeu a medida liminar ou tutela provisória para suspender a exigibilidade do DIFAL mediante o depósito do montante integral do tributo (...)". (Suspensão de Liminar nº 5010518-52.2022.8.24.0000/SC - grifou-se).
3.2. Sobrevindo julgamento definitivo da Suspensão de Liminar ou, ainda, do mérito das ADIs acima referidas, juntem-se o respectivo acórdão nos autos, intimem-se as partes para manifestação e voltem conclusos para análise.
3.3. Comunique-se acerca da presente sentença, com urgência, nos autos nº 5010518-52.2022.8.24.0000.
3.4. O ente público é isento do pagamento da taxa de serviços judiciais.
3.5. Sem honorários advocatícios (art. 25, Lei n. 12.016/2009; Súmulas nº 105 do STJ e nº 512 do STF).
3.6. Decorrido o prazo de recurso, encaminhem-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina para reexame necessário (Lei 12.016/09, art. 14, § 1º). [...] (grifos no original) (autos originários, Evento 31)
O ente público, em apelação, alegou que: 1) a decisão do STF na ADI 5.469 e o Tema 1.093 só atingiram as cláusulas do Convênio 93/2015 do Confaz e não as leis estaduais editadas após a EC 87/2015; 2) a LE n. 16.853/2015 produz efeitos imediatos após a publicação da LC 190/2022, na linha do que decidiu o STF no Tema 1.094; 3) não se pode permitir que "uma lei complementar federal estabeleça lapso temporal para cobrança do DIFAL-ICMS por outro Ente Federativo, sob pena de patente vício de inconstitucionalidade pela imposição de indevido obstáculo ao exercício de competência tributária outorgada constitucionalmente aos Estados"; 4) a LC 190/2022 cuida apenas de repartição de receitas entre os estados, de modo que não se submete à garantia da anterioridade anual ou nonagesimal; 5) a MP 250/2022 apenas adaptou a Lei Estadual n. 16.853/2015 aos balizamentos definidos pela LC 190/2022, "de modo que não houve aumento da carga tributária"; 6) a segurança não poderia ter sido concedida para autorizar a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, o que encontra óbice nas súmulas 213 do STJ e 269 e 271 do STF (autos originários, Evento 41).
Com as contrarrazões (autos originários, Evento 50), a d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo provimento do recurso, em parecer do Dr. Alex Sandro Teixeira da Cruz (Evento 7).
DECIDO.
1. Mérito
Caso praticamente idêntico foi recentemente julgado por esta Corte:
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - TRIBUTÁRIO - ICMS - INCONSTITUCIONALIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS AO CONSUMIDOR NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - ADI 5.469 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 2022, RESSALVADAS AS AÇÕES EM CURSO - MARCO TEMPORAL DEFINIDO PELO STF COMO DATA DO JULGAMENTO - IMPETRAÇÃO POSTERIOR - LC 190/2022 - PRODUÇÃO DE EFEITOS QUE SE SUBMETE APENAS À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - COMPREENSÃO CONVERGENTE COM A DECISÃO DE INDEFERIMENTO DA CAUTELAR NA ADI 7.066 - ORIENTAÇÃO MAJORITÁRIA DESTE TRIBUNAL - COMPENSAÇÃO - INTERESSE DE AGIR - CONCESSÃO DA ORDEM PARCIALMENTE MODIFICADA.1. A partir da EC 87/2015, o ICMS incidente sobre circulação interestadual de mercadorias e serviços passou a ser repartido entre os Estados de origem e destino, competindo a este o valor correspondente à diferença entre as alíquotas interestadual e interna (Difal do ICMS). Só que o Convênio 93/2015 do Confaz que tratou do tema foi declarado inconstitucional ante a necessidade de edição de lei complementar nacional veiculando normas gerais (STF, ADI 5.469 e Tema 1.093). 2. Houve, ainda, modulação dos efeitos para manter a validade da cobrança com base nesses diplomas e nas leis estaduais até o início de 2022, ressalvadas as ações em curso. Quanto ao marco temporal, o STF, por conta de embargos de declaração na ADI 5.459, compreendeu que corresponde à data de julgamento, de sorte que o caso concreto não está abrangido pela ressalva derradeira.3. Lei Estadual 16.853/2015 (posterior à EC 87/2015, mas anterior à LC 190/2022) foi convalidada pela superveniência da lei federal regulamentadora, embora com efeitos limitados a data de vigência desta. Compreensão convergente com a tese jurídica fixada pelo STF no Tema 1.094.4. Regulamentação da EC 87/2015 efetuada pela LC 190 publicada em 5-1-2022, cuja produção de efeitos não está subordinada à anterioridade anual, uma vez que apenas equalizou a distribuição do ICMS devido em operações interestaduais para compartilhar o resultado da arrecadação entre os estados de destino e de origem da mercadoria, hipótese que já havia sido prevista anteriormente pela EC 87/2015. Modificação do sujeito ativo que não tratou do aumento da carga tributária ou mesmo da criação de novo tributo, razão pela qual não é capaz de surpreender o contribuinte a ponto de justificar, por questão de segurança jurídica, o transcurso de um exercício financeiro para que possa ser implementada.Interpretação, aliás, que converge com a decisão do Min. Alexandre de Moraes que indeferiu a cautelar na ADI n. 7.066, mantendo a eficácia do art. 3º da LC n. 190/2022 que prevê a aplicação exclusiva da anterioridade nonagesimal.Orientação majoritária deste Tribunal no mesmo sentido.Possibilidade de cobrança do Difal no exercício de 2022 após decorridos 90 dias da data de publicação da LC 190/2022, que justifica a modificação parcial da sentença que afastou a exigência até 1º-1-2023.5. Mandado de segurança não é ação de cobrança, não sendo cabível a impetração para fazer o papel de repetição de indébito tributário (Súmulas 269 e 271 do STF). O vencedor em ação de repetição de indébito pode optar na fase de execução pela mera compensação; mas variação semelhante não cabe nos limites da eficácia do writ.Aqui, porém, o pedido é voltado exclusivamente à compensação. Não se busca que o juízo diga quais parcelas podem ser compensadas, mas o comando imperativo para que o Fisco permita o encontro de contas, afastando algum possível empecilho.Bem por isso, não existe necessidade de incursionamento a respeito da situação de fato, mas apenas uma demonstração genérica do interesse de agir, como por exemplo a revelação de uma única operação que seja passível do encontro extrajudicial de contas.Em tese, porém, se já houver controvérsia a respeito de dado de fato, é também possível decisão judicial a propósito dessa específica situação. Compreensão que converge com o Tema 118 do STJ.6. Recurso do Estado parcialmente provido.(AC/RN n. 5016663-55.2022.8.24.0023, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 6-9-2022)
Mudando o...
APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) APELADO: ELEVATO MATERIAIS DE CONSTRUCAO E DECORACAO LTDA (IMPETRANTE) APELADO: ELEVATO MATERIAIS DE CONSTRUCAO E DECORACAO LTDA (IMPETRANTE)
DESPACHO/DECISÃO
Elevato Materiais de Construção e Decoração Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato do Sr. Diretor de Administração Tributária de Santa Catarina.
Sustentou que: 1) em decorrência do julgamento da ADI n. 5.469 pelo STF (Tema 1.093), foi editada a Lei Complementar n. 190/2022, publicada em 5-1-2022, regulamentando a cobrança do DIFAL em operações de envio de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS; 2) a referida LC estabeleceu, em seu art. 3º, que devem ser observadas a anterioridade anual e a nonagesimal, previstas no art. 150, III, alínea "b", da Constituição Federal; 3) o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) autorizou a cobrança pelos estados no exercício de 2022, por meio do Convênio 236/2021 e 4) a cobrança é inexigível.
Postulou:
(a) seja deferido o pedido de concessão da medida, em caráter liminar, inaudita altera pars, com fundamento no inciso III, do artigo 7º, da Lei nº 12.016/2009, e no art. 151, inciso IV, do CTN, para o fim de determinar que a autoridade coatora que se abstenha de exigir a DIFAL sobre as vendas interestaduais destinadas a contribuintes consumidores finais localizados no Estado de Santa Catarina durante o exercício de 2022, e, adicionalmente, que se abstenha também de promover qualquer autuação da impetrante ou mesmo a imposição de restrições de caráter político nas hipóteses de fiel execução da medida;
[...]
d) seja, por fim, reconhecido o direito líquido e certo da impetrante de não recolher a DIFAL sobre as vendas interestaduais destinadas a contribuintes consumidores finais localizados no Estado de Santa Catarina durante o exercício de 2022, determinando, adicionalmente, à autoridade coatora, que se abstenha de promover qualquer autuação da impetrante ou mesmo a imposição de restrições de caráter político nas hipóteses de fiel execução da segurança. (autos originários, Evento 1)
Em informações, o Estado afirmou que: 1) inexiste prova pré-constituída do ato coator; 2) a CF autoriza e estabelece os critérios necessários para a cobrança e 3) em relação à produção dos efeitos da Lei Complementar n. 190/2022, defendeu a necessidade de aplicação da anterioridade nonagesimal (autos originários, Evento 21).
Foi proferida sentença cuja conclusão é a seguinte:
Ante o exposto, confirmo a liminar e, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, CONCEDO a segurança pleiteada para DETERMINAR que o impetrado se abstenha de exigir da parte impetrante o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, no Estado de Santa Catarina, até que a lei complementar federal nº 190/2022 seja plenamente eficaz (a partir do exercício de 2023), observando-se a anterioridade nonagesimal e anual.
3.1. Todavia, nos termos da decisão proferida nos autos nº 5010518-52.2022.8.24.0000/SC, ficam SUSPENSOS OS EFEITOS da liminar concedida e da presente sentença, até o trânsito em julgado da presente ação, salvo sobrevindo determinação em contrário (art. 4º, §9º, da Lei nº 8.437/92 e a Súmula nº 626 do STF).
Frisa-se, ademais, que conforme comando expresso da decisão acima citada: "o presente efeito suspensivo é aplicável igualmente às situações em que se concedeu a medida liminar ou tutela provisória para suspender a exigibilidade do DIFAL mediante o depósito do montante integral do tributo (...)". (Suspensão de Liminar nº 5010518-52.2022.8.24.0000/SC - grifou-se).
3.2. Sobrevindo julgamento definitivo da Suspensão de Liminar ou, ainda, do mérito das ADIs acima referidas, juntem-se o respectivo acórdão nos autos, intimem-se as partes para manifestação e voltem conclusos para análise.
3.3. Comunique-se acerca da presente sentença, com urgência, nos autos nº 5010518-52.2022.8.24.0000.
3.4. O ente público é isento do pagamento da taxa de serviços judiciais.
3.5. Sem honorários advocatícios (art. 25, Lei n. 12.016/2009; Súmulas nº 105 do STJ e nº 512 do STF).
3.6. Decorrido o prazo de recurso, encaminhem-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina para reexame necessário (Lei 12.016/09, art. 14, § 1º). [...] (grifos no original) (autos originários, Evento 31)
O ente público, em apelação, alegou que: 1) a decisão do STF na ADI 5.469 e o Tema 1.093 só atingiram as cláusulas do Convênio 93/2015 do Confaz e não as leis estaduais editadas após a EC 87/2015; 2) a LE n. 16.853/2015 produz efeitos imediatos após a publicação da LC 190/2022, na linha do que decidiu o STF no Tema 1.094; 3) não se pode permitir que "uma lei complementar federal estabeleça lapso temporal para cobrança do DIFAL-ICMS por outro Ente Federativo, sob pena de patente vício de inconstitucionalidade pela imposição de indevido obstáculo ao exercício de competência tributária outorgada constitucionalmente aos Estados"; 4) a LC 190/2022 cuida apenas de repartição de receitas entre os estados, de modo que não se submete à garantia da anterioridade anual ou nonagesimal; 5) a MP 250/2022 apenas adaptou a Lei Estadual n. 16.853/2015 aos balizamentos definidos pela LC 190/2022, "de modo que não houve aumento da carga tributária"; 6) a segurança não poderia ter sido concedida para autorizar a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, o que encontra óbice nas súmulas 213 do STJ e 269 e 271 do STF (autos originários, Evento 41).
Com as contrarrazões (autos originários, Evento 50), a d. Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo provimento do recurso, em parecer do Dr. Alex Sandro Teixeira da Cruz (Evento 7).
DECIDO.
1. Mérito
Caso praticamente idêntico foi recentemente julgado por esta Corte:
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - TRIBUTÁRIO - ICMS - INCONSTITUCIONALIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS AO CONSUMIDOR NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - ADI 5.469 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 2022, RESSALVADAS AS AÇÕES EM CURSO - MARCO TEMPORAL DEFINIDO PELO STF COMO DATA DO JULGAMENTO - IMPETRAÇÃO POSTERIOR - LC 190/2022 - PRODUÇÃO DE EFEITOS QUE SE SUBMETE APENAS À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - COMPREENSÃO CONVERGENTE COM A DECISÃO DE INDEFERIMENTO DA CAUTELAR NA ADI 7.066 - ORIENTAÇÃO MAJORITÁRIA DESTE TRIBUNAL - COMPENSAÇÃO - INTERESSE DE AGIR - CONCESSÃO DA ORDEM PARCIALMENTE MODIFICADA.1. A partir da EC 87/2015, o ICMS incidente sobre circulação interestadual de mercadorias e serviços passou a ser repartido entre os Estados de origem e destino, competindo a este o valor correspondente à diferença entre as alíquotas interestadual e interna (Difal do ICMS). Só que o Convênio 93/2015 do Confaz que tratou do tema foi declarado inconstitucional ante a necessidade de edição de lei complementar nacional veiculando normas gerais (STF, ADI 5.469 e Tema 1.093). 2. Houve, ainda, modulação dos efeitos para manter a validade da cobrança com base nesses diplomas e nas leis estaduais até o início de 2022, ressalvadas as ações em curso. Quanto ao marco temporal, o STF, por conta de embargos de declaração na ADI 5.459, compreendeu que corresponde à data de julgamento, de sorte que o caso concreto não está abrangido pela ressalva derradeira.3. Lei Estadual 16.853/2015 (posterior à EC 87/2015, mas anterior à LC 190/2022) foi convalidada pela superveniência da lei federal regulamentadora, embora com efeitos limitados a data de vigência desta. Compreensão convergente com a tese jurídica fixada pelo STF no Tema 1.094.4. Regulamentação da EC 87/2015 efetuada pela LC 190 publicada em 5-1-2022, cuja produção de efeitos não está subordinada à anterioridade anual, uma vez que apenas equalizou a distribuição do ICMS devido em operações interestaduais para compartilhar o resultado da arrecadação entre os estados de destino e de origem da mercadoria, hipótese que já havia sido prevista anteriormente pela EC 87/2015. Modificação do sujeito ativo que não tratou do aumento da carga tributária ou mesmo da criação de novo tributo, razão pela qual não é capaz de surpreender o contribuinte a ponto de justificar, por questão de segurança jurídica, o transcurso de um exercício financeiro para que possa ser implementada.Interpretação, aliás, que converge com a decisão do Min. Alexandre de Moraes que indeferiu a cautelar na ADI n. 7.066, mantendo a eficácia do art. 3º da LC n. 190/2022 que prevê a aplicação exclusiva da anterioridade nonagesimal.Orientação majoritária deste Tribunal no mesmo sentido.Possibilidade de cobrança do Difal no exercício de 2022 após decorridos 90 dias da data de publicação da LC 190/2022, que justifica a modificação parcial da sentença que afastou a exigência até 1º-1-2023.5. Mandado de segurança não é ação de cobrança, não sendo cabível a impetração para fazer o papel de repetição de indébito tributário (Súmulas 269 e 271 do STF). O vencedor em ação de repetição de indébito pode optar na fase de execução pela mera compensação; mas variação semelhante não cabe nos limites da eficácia do writ.Aqui, porém, o pedido é voltado exclusivamente à compensação. Não se busca que o juízo diga quais parcelas podem ser compensadas, mas o comando imperativo para que o Fisco permita o encontro de contas, afastando algum possível empecilho.Bem por isso, não existe necessidade de incursionamento a respeito da situação de fato, mas apenas uma demonstração genérica do interesse de agir, como por exemplo a revelação de uma única operação que seja passível do encontro extrajudicial de contas.Em tese, porém, se já houver controvérsia a respeito de dado de fato, é também possível decisão judicial a propósito dessa específica situação. Compreensão que converge com o Tema 118 do STJ.6. Recurso do Estado parcialmente provido.(AC/RN n. 5016663-55.2022.8.24.0023, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 6-9-2022)
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