Decisão Monocrática Nº 5052804-73.2022.8.24.0023 do Primeira Câmara de Direito Público, 21-11-2022
| Número do processo | 5052804-73.2022.8.24.0023 |
| Data | 21 Novembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação / Remessa Necessária |
| Tipo de documento | Decisão Monocrática |
Apelação / Remessa Necessária Nº 5052804-73.2022.8.24.0023/SC
APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) APELADO: COLOR VISAO DO BRASIL INDUSTRIA ACRILICA LIMITADA (IMPETRANTE)
DESPACHO/DECISÃO
Cuida-se de Reexame Necessário e de Apelação interposta por Estado de Santa Catarina, em objeção à sentença prolatada pela magistrada Cleni Serly Rauen Vieira - Juíza Substituta lotada e em exercício na 3ª Vara da Fazenda Pública da comarca da Capital -, que no Mandado de Segurança Preventivo n. 5052804-73.2022.8.24.0023, impetrado por Color Visão do Brasil Indústria Acrílica Ltda., concedeu a segurança, nos seguintes termos:
Trata-se de Mandado de Segurança preventivo, com pedido liminar, impetrado por COLOR VISAO DO BRASIL INDUSTRIA ACRILICA LIMITADA contra ato a ser atribuído ao Diretor de Administração Tributária - ESTADO DE SANTA CATARINA - Florianópolis.
[...]
Ante o exposto, confirmo a liminar e, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, CONCEDO a segurança pleiteada para:
a) DETERMINAR que o impetrado se abstenha de exigir da parte impetrante o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, no Estado de Santa Catarina, até que a lei complementar federal nº 190/2022 seja plenamente eficaz (a partir do exercício de 2023), observando-se a anterioridade nonagesimal e anual.
b) DECLARAR o direito à compensação (ou creditamento) de créditos ainda não atingidos pela prescrição, nos termos da Súmula 213 do STJ.
Malcontente, o Estado de Santa Catarina argumenta que:
Em primeiro lugar deve ser registrado que a respeitável sentença é extra petita, pois o impetrante não formulou pedido expresso para observar o princípio da anterioridade em relação à Lei Federal 190/22, de modo que tal determinação deve ser excluída da parte final dispositiva por Vossa Excelências.
[...] apenas a legislação estadual deve observância às anterioridades anual e nonagesimal, uma vez que se trata de norma que realmente instituiu o DIFAL-ICMS, sendo que, caso a lei do Estado já tenha respeitado tais princípios, deve produzir imediatamente os seus efeitos no momento da publicação da LC nº 190/22 que, no caso em comento, ocorreu no dia 05 (cinco) de janeiro de 2022.
[...] o Excelso Pretório NÃO declarou a inconstitucionalidade das legislações estaduais que tratam da matéria, editadas após a EC 87/15 (ressalvada a cobrança do tributo em relação às micro e pequenas empresas, a qual não se está aqui a debater), entendendo ser necessária, no que concerne à EFICÁCIA do regramento produzido pelos Estados e Distrito Federal, a prévia edição de lei complementar federal estabelecendo normas gerais, uma vez que plenamente VÁLIDAS.
[...] a melhor exegese a ser conferida ao dispositivo, é de que a referida lei complementar entra em vigor na data de sua publicação, estando imediatamente apta a produzir os efeitos que lhe são próprios e que, em verdade, são unicamente aqueles concernentes à veiculação de normas gerais, além de repisar o já anteriormente estabelecido na Constituição Federal, de que os Estados e Distrito Federal devem observância à anterioridade (anual/nonagesimal) quando da instituição do DIFAL-ICMS.
[...]
No que concerne especificamente à cobrança do DIFAL-ICMS pelo Estado de destino, em operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/15, não há que se falar em instituição ou majoração de tributo em relação às Unidades Federativas que já anteriormente cobravam o diferencial de alíquota com base em sua legislação estadual, a exemplo do Estado de Santa Catarina, de modo que resta afastada, in casu, a incidência do Princípio da Anterioridade.
[...] o efeito da coisa julgada produzida no mandamus deverá ser ex nunc, ou seja, a partir de sua impetração, tal como há muito assentado pelo Supremo Tribunal Federal ao editar os Enunciados 269 e 271 de sua Súmula de jurisprudência, posto que a via mandamental não comporta a devolução de valor pago indevidamente.
Nestes termos, brada pelo conhecimento e provimento do apelo.
Na sequência sobrevieram as contrarrazões, onde Color Visão do Brasil Indústria Acrílica Ltda. refuta as teses manejadas, exorando pelo desprovimento da insurgência.
Em manifestação do Procurador de Justiça Paulo Cezar Ramos de Oliveira, o Ministério Público apontou ser desnecessária sua intervenção, deixando de lavrar Parecer.
Em apertada síntese, é o relatório.
Conheço do recurso porque atende aos pressupostos de admissibilidade.
Em razão da previsão contida no art. 132, do RITJESC, o caso comporta julgamento unipessoal.
E a aplicação do regramento também está autorizada no art. 932 da Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015.
Pois bem.
Estado de Santa Catarina aponta, em preliminar, a nulidade da sentença por julgamento extra petita, sob o argumento de que Color Visão do Brasil Indústria Acrílica Ltda. não formulou pedido expresso para observar o princípio da anterioridade em relação à Lei Complementar n. 190/2022.
No tocante ao mérito, defende a legalidade da cobrança do DIFAL-Diferencial de Alíquota de ICMS, a partir do exercício de 2022.
Subsidiariamente, requesta que a concessão da segurança abranja somente as prestações que venceram a partir do protocolo da inicial.
Pois então.
Sem delongas, antecipo: a irresignação prospera, mas apenas em parte!
Vis-à-vis a pertinência e adequação, trago à lume a interpretação lançada pelo notável Desembargador Hélio do Valle Pereira, quando do julgamento da congênere Apelação Cível n. 5016663-55.2022.8.24.0023, que parodio, imbricando-a ipsis verbis na presente decisão, nos seus precisos termos, como ratio decidendi:
1. Destaca-se que a decisão não é extra ou ultra petita, na medida em que a impetrante requereu expressamente a aplicabilidade da anterioridade anual, ou menos o respeito ao período nonagesimal, de sorte que a sentença é congruente com o pedido e a causa de pedir. Inexiste, portanto, afronta aos arts. 141 e 492 do CPC.
2. A partir da EC 87/2015, o ICMS incidente sobre circulação interestadual de mercadorias e serviços passou a ser repartido entre os Estados de origem e de destino, competindo a este o valor correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual (Difal do ICMS):
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;
(grifei)
A crescente utilização do comércio eletrônico tornou comum a remessa de mercadorias e serviços ao consumidor não contribuinte do imposto localizado em Estado distinto daquele de origem, o que ensejou a edição do Convênio n. 93/2015, do Confaz para operacionalizar esse regime fiscal de repartição do imposto:
Cláusula primeira - Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.
Cláusula segunda - Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:
I - se remetente do bem:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "b";
II - se prestador de serviço:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "
§ 1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.
§ 1º-A O ICMS devido às unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:
ICMS origem = BC x ALQ inter
ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem
Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1º; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.
§ 2º Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação.
§ 3º O recolhimento de que trata a alínea "c" do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight).
§ 4º O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos...
APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) APELADO: COLOR VISAO DO BRASIL INDUSTRIA ACRILICA LIMITADA (IMPETRANTE)
DESPACHO/DECISÃO
Cuida-se de Reexame Necessário e de Apelação interposta por Estado de Santa Catarina, em objeção à sentença prolatada pela magistrada Cleni Serly Rauen Vieira - Juíza Substituta lotada e em exercício na 3ª Vara da Fazenda Pública da comarca da Capital -, que no Mandado de Segurança Preventivo n. 5052804-73.2022.8.24.0023, impetrado por Color Visão do Brasil Indústria Acrílica Ltda., concedeu a segurança, nos seguintes termos:
Trata-se de Mandado de Segurança preventivo, com pedido liminar, impetrado por COLOR VISAO DO BRASIL INDUSTRIA ACRILICA LIMITADA contra ato a ser atribuído ao Diretor de Administração Tributária - ESTADO DE SANTA CATARINA - Florianópolis.
[...]
Ante o exposto, confirmo a liminar e, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, CONCEDO a segurança pleiteada para:
a) DETERMINAR que o impetrado se abstenha de exigir da parte impetrante o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, no Estado de Santa Catarina, até que a lei complementar federal nº 190/2022 seja plenamente eficaz (a partir do exercício de 2023), observando-se a anterioridade nonagesimal e anual.
b) DECLARAR o direito à compensação (ou creditamento) de créditos ainda não atingidos pela prescrição, nos termos da Súmula 213 do STJ.
Malcontente, o Estado de Santa Catarina argumenta que:
Em primeiro lugar deve ser registrado que a respeitável sentença é extra petita, pois o impetrante não formulou pedido expresso para observar o princípio da anterioridade em relação à Lei Federal 190/22, de modo que tal determinação deve ser excluída da parte final dispositiva por Vossa Excelências.
[...] apenas a legislação estadual deve observância às anterioridades anual e nonagesimal, uma vez que se trata de norma que realmente instituiu o DIFAL-ICMS, sendo que, caso a lei do Estado já tenha respeitado tais princípios, deve produzir imediatamente os seus efeitos no momento da publicação da LC nº 190/22 que, no caso em comento, ocorreu no dia 05 (cinco) de janeiro de 2022.
[...] o Excelso Pretório NÃO declarou a inconstitucionalidade das legislações estaduais que tratam da matéria, editadas após a EC 87/15 (ressalvada a cobrança do tributo em relação às micro e pequenas empresas, a qual não se está aqui a debater), entendendo ser necessária, no que concerne à EFICÁCIA do regramento produzido pelos Estados e Distrito Federal, a prévia edição de lei complementar federal estabelecendo normas gerais, uma vez que plenamente VÁLIDAS.
[...] a melhor exegese a ser conferida ao dispositivo, é de que a referida lei complementar entra em vigor na data de sua publicação, estando imediatamente apta a produzir os efeitos que lhe são próprios e que, em verdade, são unicamente aqueles concernentes à veiculação de normas gerais, além de repisar o já anteriormente estabelecido na Constituição Federal, de que os Estados e Distrito Federal devem observância à anterioridade (anual/nonagesimal) quando da instituição do DIFAL-ICMS.
[...]
No que concerne especificamente à cobrança do DIFAL-ICMS pelo Estado de destino, em operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/15, não há que se falar em instituição ou majoração de tributo em relação às Unidades Federativas que já anteriormente cobravam o diferencial de alíquota com base em sua legislação estadual, a exemplo do Estado de Santa Catarina, de modo que resta afastada, in casu, a incidência do Princípio da Anterioridade.
[...] o efeito da coisa julgada produzida no mandamus deverá ser ex nunc, ou seja, a partir de sua impetração, tal como há muito assentado pelo Supremo Tribunal Federal ao editar os Enunciados 269 e 271 de sua Súmula de jurisprudência, posto que a via mandamental não comporta a devolução de valor pago indevidamente.
Nestes termos, brada pelo conhecimento e provimento do apelo.
Na sequência sobrevieram as contrarrazões, onde Color Visão do Brasil Indústria Acrílica Ltda. refuta as teses manejadas, exorando pelo desprovimento da insurgência.
Em manifestação do Procurador de Justiça Paulo Cezar Ramos de Oliveira, o Ministério Público apontou ser desnecessária sua intervenção, deixando de lavrar Parecer.
Em apertada síntese, é o relatório.
Conheço do recurso porque atende aos pressupostos de admissibilidade.
Em razão da previsão contida no art. 132, do RITJESC, o caso comporta julgamento unipessoal.
E a aplicação do regramento também está autorizada no art. 932 da Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015.
Pois bem.
Estado de Santa Catarina aponta, em preliminar, a nulidade da sentença por julgamento extra petita, sob o argumento de que Color Visão do Brasil Indústria Acrílica Ltda. não formulou pedido expresso para observar o princípio da anterioridade em relação à Lei Complementar n. 190/2022.
No tocante ao mérito, defende a legalidade da cobrança do DIFAL-Diferencial de Alíquota de ICMS, a partir do exercício de 2022.
Subsidiariamente, requesta que a concessão da segurança abranja somente as prestações que venceram a partir do protocolo da inicial.
Pois então.
Sem delongas, antecipo: a irresignação prospera, mas apenas em parte!
Vis-à-vis a pertinência e adequação, trago à lume a interpretação lançada pelo notável Desembargador Hélio do Valle Pereira, quando do julgamento da congênere Apelação Cível n. 5016663-55.2022.8.24.0023, que parodio, imbricando-a ipsis verbis na presente decisão, nos seus precisos termos, como ratio decidendi:
1. Destaca-se que a decisão não é extra ou ultra petita, na medida em que a impetrante requereu expressamente a aplicabilidade da anterioridade anual, ou menos o respeito ao período nonagesimal, de sorte que a sentença é congruente com o pedido e a causa de pedir. Inexiste, portanto, afronta aos arts. 141 e 492 do CPC.
2. A partir da EC 87/2015, o ICMS incidente sobre circulação interestadual de mercadorias e serviços passou a ser repartido entre os Estados de origem e de destino, competindo a este o valor correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual (Difal do ICMS):
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;
(grifei)
A crescente utilização do comércio eletrônico tornou comum a remessa de mercadorias e serviços ao consumidor não contribuinte do imposto localizado em Estado distinto daquele de origem, o que ensejou a edição do Convênio n. 93/2015, do Confaz para operacionalizar esse regime fiscal de repartição do imposto:
Cláusula primeira - Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.
Cláusula segunda - Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:
I - se remetente do bem:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "b";
II - se prestador de serviço:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "
§ 1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.
§ 1º-A O ICMS devido às unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:
ICMS origem = BC x ALQ inter
ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem
Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1º; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.
§ 2º Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação.
§ 3º O recolhimento de que trata a alínea "c" do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight).
§ 4º O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos...
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