Decisão Monocrática Nº 5054232-27.2021.8.24.0023 do Terceira Câmara de Direito Público, 13-12-2022
| Número do processo | 5054232-27.2021.8.24.0023 |
| Data | 13 Dezembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Decisão Monocrática |
Apelação Nº 5054232-27.2021.8.24.0023/SC
APELANTE: ENGEPLUS TELECOM LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: ENGEPLUS TELECOM LTDA (IMPETRANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
DESPACHO/DECISÃO
Na Comarca da Capital, Engeplus Telecom Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato do Diretor da Administração Tributária - DIAT da Secretaria da Fazenda Estadual de Santa Catarina e contra o Estado de Santa Catarina, alegando que, para executar suas atividades empresariais no ramo de comunicação multimídia, está sujeita ao recolhimento de ICMS com alíquota de 25% incidente sobre suas operações, "a mesma aplicada aos produtos supérfluos e de uso não recomendado, o que acaba por fulminar o princípio da seletividade adotado pelo Estado quando da instituição do ICMS"; que "ao tributar os serviços de comunicação com a alíquota máxima, o Estado de Santa Catarina fere o princípio constitucional da essencialidade, pelo qual os bens essenciais devem ter um tratamento fiscal mais favorável, bem como o princípio da isonomia, que impede a fixação de alíquotas diferentes entre os contribuintes consumidores do mesmo serviço, sem a existência de critérios objetivos que justifiquem a discriminação".
Requereu a concessão da ordem para:
"e.1) que seja afastado o ato ilegal representado pela exigência da alíquota de 25% de ICMS incidentes nas operações relativas a serviços de telecomunicação e equiparados, previstas no art. 19, II, "c", da Lei n°. 10.297/96, e no art. 26, II, "c", do Regulamento de ICMS/SC, aprovado pelo Decreto n° 2.870/01, bem como que seja reconhecido o direito líquido e certo da impetrante ao destaque e pagamento do ICMS incidente sobre estes mesmos serviços à alíquota de 12% ou 17%, alternativamente;
"e.2) seja reconhecido à IMPETRANTE o direito repetir o indébito em ação judicial própria, via precatório, compensar administrativamente ou apropriar-se em conta gráfica, os valores indevidamente destacados e recolhidos nos 5 anos anteriores à propositura deste writ e no curso de seu trâmite;
"e.3) seja reconhecido o direito de corrigir esse indébito desde os pagamentos indevidos até a data da efetiva recuperação, aplicando-se a taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95)".
Notificada para prestar informações, a autoridade impetrada arguiu, em preliminar, a inexistência de ilegalidade a ser atacada via mandado de segurança e a impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, defendeu a ausência de direito líquido e certo da impetrante e a constitucionalidade e legalidade da alíquota do ICMS. Por fim, sustentou a impropriedade do writ para repetição de indébito tributário e requereu a improcedência dos pedidos.
O Estado de Santa Catarina requereu o ingresso no feito.
O Ministério Público, por entender ausente o interesse público, deixou de se manifestar sobre o mérito da demanda.
Sentenciando, a diga Juíza denegou a ordem. Condenou a parte impetrante ao pagamento da taxa de serviços judiciais (CPC, art. 82, caput). Sem honorários advocatícios (Lei nº 12.016/2009, art. 25).
A impetrante opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados.
Informada, interpôs recurso de apelação, reeditando os argumentos expendidos na petição inicial do mandado de segurança, e disse que "deve ser considerada inconstitucional a cobrança de ICMS à alíquota de 25% sobre o valor da operação de telecomunicação, uma vez que o princípio da essencialidade inerente ao da seletividade tem dispositivo expresso na Constituição e deve ser aplicado sempre levando em consideração a importância dos serviços e produtos destinados a suprir as necessidades básicas do ser humano". Sustentou que "a sentença merece parcial reforma em razão da LC 194/22, para permitir a redução de alíquota almejada pela impetrante a partir de 01/07/22".
Intimado, o Estado de Santa Catarina apresentou contrarrazões.
Com vista dos autos, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, com base em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Alex Sandro Teixeira da Cruz, opinou pelo "não conhecimento do recurso no que toca ao reconhecimento do direito à redução da alíquota de ICMS de 25% para 17%, por perda superveniente do objeto e, quanto ao pleito de restituição/compensação de indébito tributário, pelo conhecimento e desprovimento do apelo, nos termos acima delineados".
DECIDO.
Inicialmente, convém esclarecer que o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal de 1988, reproduzido em termos pelo art. 1º da Lei Federal n. 12.016, de 7/8/2009, efetivamente garante a todos a concessão de "mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
No entanto, o direito líquido e certo a ser amparado por mandado de segurança deve vir comprovado desde logo com a impetração, porquanto nessa via processual não se admite dilação probatória para a sua comprovação.
HELY LOPES MEIRELLES, acerca do que se deve entender por direito líquido e certo, ensina:
"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
"Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança" (Mandado de Segurança. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 37).
VICENTE GRECO FILHO, acerca da impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança, leciona:
"O pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada" (Direito processual civil brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 308).
Então, a via do "writ of mandamus" é destinada à proteção de direito líquido e certo, cuja comprovação dos fatos e situações concretas para exercício do direito é verificada de plano, por prova pré-constituída incontestável, para que não pairem dúvidas ou incertezas sobre esses elementos.
Pois bem.
A Constituição Federal autoriza os Estados e o Distrito Federal a instituir impostos sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior" (arts. 145, inciso I, e 155, inciso II, com a redação dada pela EC n. 3, de 17/3/1993).
Dentre as mercadorias tributáveis está a energia elétrica, o que se evidencia claramente no art. 155, § 3º da Carta Magna ("à exceção dos impostos de que tratam o inciso II do 'caput' deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País"); e também no art. 34, § 9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição Federal, que trata da responsabilidade das empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou substitutos tributários, e da base de cálculo do ICMS incidente sobre tal mercadoria.
O Convênio n. 66/88, publicado no Diário Oficial da União de 16/12/1988, firmado pelos Estados e pelo Distrito Federal com base no art. 34, § 8º, do ADCT da Constituição Federal, para disciplinar a instituição e a exação do ICMS, contemplou essa circunstância, ao estabelecer no art. 19 que "a base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente às operações anteriores e posteriores, na condição de contribuintes substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor".
Essas disposições foram reproduzidas no art. 22 e seu parágrafo único, da Lei Estadual n. 7.547, de 27/1/1989, que instituiu o ICMS no Estado de Santa Catarina.
A Lei Complementar n. 87, de 13/9/1996, em substituição ao Convênio n. 66/88, também menciona a energia como mercadoria sobre cuja circulação incide ICMS, como, por exemplo, nos arts. 2º, inciso I, 9º, inciso II, 12, inciso XII, 13, inciso VIII, e 33, inciso II.
De igual forma, a Lei Estadual n. 10.297, de 26/12/1996, faz referência, em diversos artigos, sobre a tributação de operações com energia elétrica.
Indubitável, pois, a incidência de ICMS sobre operações de circulação de energia elétrica, passa-se ao estudo do tema posto nesta ação, que é o da alíquota aplicada às empresas, com distinção em relação a consumidores residenciais.
Considerando que a alíquota máxima do ICMS sobre operações com energia elétrica é de 25% (vinte e cinco por cento), ficando reservada a alíquota de 12% somente aos casos de consumo domiciliar até os primeiros 150 Kw, e de consumidor rural até 500 Kw, a empresa consumidora demandante impetrou o presente...
APELANTE: ENGEPLUS TELECOM LTDA (IMPETRANTE) APELANTE: ENGEPLUS TELECOM LTDA (IMPETRANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
DESPACHO/DECISÃO
Na Comarca da Capital, Engeplus Telecom Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato do Diretor da Administração Tributária - DIAT da Secretaria da Fazenda Estadual de Santa Catarina e contra o Estado de Santa Catarina, alegando que, para executar suas atividades empresariais no ramo de comunicação multimídia, está sujeita ao recolhimento de ICMS com alíquota de 25% incidente sobre suas operações, "a mesma aplicada aos produtos supérfluos e de uso não recomendado, o que acaba por fulminar o princípio da seletividade adotado pelo Estado quando da instituição do ICMS"; que "ao tributar os serviços de comunicação com a alíquota máxima, o Estado de Santa Catarina fere o princípio constitucional da essencialidade, pelo qual os bens essenciais devem ter um tratamento fiscal mais favorável, bem como o princípio da isonomia, que impede a fixação de alíquotas diferentes entre os contribuintes consumidores do mesmo serviço, sem a existência de critérios objetivos que justifiquem a discriminação".
Requereu a concessão da ordem para:
"e.1) que seja afastado o ato ilegal representado pela exigência da alíquota de 25% de ICMS incidentes nas operações relativas a serviços de telecomunicação e equiparados, previstas no art. 19, II, "c", da Lei n°. 10.297/96, e no art. 26, II, "c", do Regulamento de ICMS/SC, aprovado pelo Decreto n° 2.870/01, bem como que seja reconhecido o direito líquido e certo da impetrante ao destaque e pagamento do ICMS incidente sobre estes mesmos serviços à alíquota de 12% ou 17%, alternativamente;
"e.2) seja reconhecido à IMPETRANTE o direito repetir o indébito em ação judicial própria, via precatório, compensar administrativamente ou apropriar-se em conta gráfica, os valores indevidamente destacados e recolhidos nos 5 anos anteriores à propositura deste writ e no curso de seu trâmite;
"e.3) seja reconhecido o direito de corrigir esse indébito desde os pagamentos indevidos até a data da efetiva recuperação, aplicando-se a taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95)".
Notificada para prestar informações, a autoridade impetrada arguiu, em preliminar, a inexistência de ilegalidade a ser atacada via mandado de segurança e a impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, defendeu a ausência de direito líquido e certo da impetrante e a constitucionalidade e legalidade da alíquota do ICMS. Por fim, sustentou a impropriedade do writ para repetição de indébito tributário e requereu a improcedência dos pedidos.
O Estado de Santa Catarina requereu o ingresso no feito.
O Ministério Público, por entender ausente o interesse público, deixou de se manifestar sobre o mérito da demanda.
Sentenciando, a diga Juíza denegou a ordem. Condenou a parte impetrante ao pagamento da taxa de serviços judiciais (CPC, art. 82, caput). Sem honorários advocatícios (Lei nº 12.016/2009, art. 25).
A impetrante opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados.
Informada, interpôs recurso de apelação, reeditando os argumentos expendidos na petição inicial do mandado de segurança, e disse que "deve ser considerada inconstitucional a cobrança de ICMS à alíquota de 25% sobre o valor da operação de telecomunicação, uma vez que o princípio da essencialidade inerente ao da seletividade tem dispositivo expresso na Constituição e deve ser aplicado sempre levando em consideração a importância dos serviços e produtos destinados a suprir as necessidades básicas do ser humano". Sustentou que "a sentença merece parcial reforma em razão da LC 194/22, para permitir a redução de alíquota almejada pela impetrante a partir de 01/07/22".
Intimado, o Estado de Santa Catarina apresentou contrarrazões.
Com vista dos autos, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, com base em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Alex Sandro Teixeira da Cruz, opinou pelo "não conhecimento do recurso no que toca ao reconhecimento do direito à redução da alíquota de ICMS de 25% para 17%, por perda superveniente do objeto e, quanto ao pleito de restituição/compensação de indébito tributário, pelo conhecimento e desprovimento do apelo, nos termos acima delineados".
DECIDO.
Inicialmente, convém esclarecer que o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal de 1988, reproduzido em termos pelo art. 1º da Lei Federal n. 12.016, de 7/8/2009, efetivamente garante a todos a concessão de "mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
No entanto, o direito líquido e certo a ser amparado por mandado de segurança deve vir comprovado desde logo com a impetração, porquanto nessa via processual não se admite dilação probatória para a sua comprovação.
HELY LOPES MEIRELLES, acerca do que se deve entender por direito líquido e certo, ensina:
"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
"Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança" (Mandado de Segurança. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 37).
VICENTE GRECO FILHO, acerca da impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança, leciona:
"O pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada" (Direito processual civil brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 308).
Então, a via do "writ of mandamus" é destinada à proteção de direito líquido e certo, cuja comprovação dos fatos e situações concretas para exercício do direito é verificada de plano, por prova pré-constituída incontestável, para que não pairem dúvidas ou incertezas sobre esses elementos.
Pois bem.
A Constituição Federal autoriza os Estados e o Distrito Federal a instituir impostos sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior" (arts. 145, inciso I, e 155, inciso II, com a redação dada pela EC n. 3, de 17/3/1993).
Dentre as mercadorias tributáveis está a energia elétrica, o que se evidencia claramente no art. 155, § 3º da Carta Magna ("à exceção dos impostos de que tratam o inciso II do 'caput' deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País"); e também no art. 34, § 9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição Federal, que trata da responsabilidade das empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou substitutos tributários, e da base de cálculo do ICMS incidente sobre tal mercadoria.
O Convênio n. 66/88, publicado no Diário Oficial da União de 16/12/1988, firmado pelos Estados e pelo Distrito Federal com base no art. 34, § 8º, do ADCT da Constituição Federal, para disciplinar a instituição e a exação do ICMS, contemplou essa circunstância, ao estabelecer no art. 19 que "a base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente às operações anteriores e posteriores, na condição de contribuintes substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor".
Essas disposições foram reproduzidas no art. 22 e seu parágrafo único, da Lei Estadual n. 7.547, de 27/1/1989, que instituiu o ICMS no Estado de Santa Catarina.
A Lei Complementar n. 87, de 13/9/1996, em substituição ao Convênio n. 66/88, também menciona a energia como mercadoria sobre cuja circulação incide ICMS, como, por exemplo, nos arts. 2º, inciso I, 9º, inciso II, 12, inciso XII, 13, inciso VIII, e 33, inciso II.
De igual forma, a Lei Estadual n. 10.297, de 26/12/1996, faz referência, em diversos artigos, sobre a tributação de operações com energia elétrica.
Indubitável, pois, a incidência de ICMS sobre operações de circulação de energia elétrica, passa-se ao estudo do tema posto nesta ação, que é o da alíquota aplicada às empresas, com distinção em relação a consumidores residenciais.
Considerando que a alíquota máxima do ICMS sobre operações com energia elétrica é de 25% (vinte e cinco por cento), ficando reservada a alíquota de 12% somente aos casos de consumo domiciliar até os primeiros 150 Kw, e de consumidor rural até 500 Kw, a empresa consumidora demandante impetrou o presente...
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