Decisão Monocrática Nº 5061516-52.2022.8.24.0023 do Primeira Câmara de Direito Público, 26-01-2023
| Número do processo | 5061516-52.2022.8.24.0023 |
| Data | 26 Janeiro 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Primeira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação / Remessa Necessária |
| Tipo de documento | Decisão Monocrática |
Apelação / Remessa Necessária Nº 5061516-52.2022.8.24.0023/SC
APELANTE: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) APELADO: HIDROTAM COMERCIO DE TUBOS E CONEXOES LTDA. (IMPETRANTE)
DESPACHO/DECISÃO
Cuida-se de Reexame Necessário e de Apelação interposta por Estado de Santa Catarina, em objeção à sentença prolatada pela magistrada Cleni Serly Rauen Vieira - Juíza Substituta lotada e em exercício na 3ª Vara da Fazenda Pública da comarca da Capital -, que no Mandado de Segurança Preventivo n. 5061516-52.2022.8.24.0023, impetrado por Hidrotam Comércio de Tubos e Conexões Ltda. (matriz e filial), concedeu a segurança, nos seguintes termos:
Trata-se de Mandado de Segurança preventivo, com pedido liminar, impetrado por HIDROTAM COMERCIO DE TUBOS E CONEXOES LTDA. (matriz e filial) contra ato a ser atribuído ao COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA.
[...]
Ante o exposto, confirmo a liminar e, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, CONCEDO a segurança pleiteada para DETERMINAR que o impetrado se abstenha de exigir da parte impetrante o diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final, não contribuinte do imposto, no Estado de Santa Catarina, até que sobrevenha o termo inicial da vigência da Lei Complementar Federal nº 190/2022 (1º de janeiro de 2023), observada a anterioridade nonagesimal e anual.
Malcontente, o Estado de Santa Catarina argumenta que:
Em primeiro lugar deve ser registrado que a respeitável sentença é extra petita, pois o impetrante não formulou pedido expresso para observar o princípio da anterioridade em relação à Lei Federal 190/22, de modo que tal determinação deve ser excluída da parte final dispositiva por Vossa Excelências.
[...] apenas a legislação estadual deve observância às anterioridades anual e nonagesimal, uma vez que se trata de norma que realmente instituiu o DIFAL-ICMS, sendo que, caso a lei do Estado já tenha respeitado tais princípios, deve produzir imediatamente os seus efeitos no momento da publicação da LC nº 190/22 que, no caso em comento, ocorreu no dia 05 (cinco) de janeiro de 2022.
[...] o Excelso Pretório NÃO declarou a inconstitucionalidade das legislações estaduais que tratam da matéria, editadas após a EC 87/15 (ressalvada a cobrança do tributo em relação às micro e pequenas empresas, a qual não se está aqui a debater), entendendo ser necessária, no que concerne à EFICÁCIA do regramento produzido pelos Estados e Distrito Federal, a prévia edição de lei complementar federal estabelecendo normas gerais, uma vez que plenamente VÁLIDAS.
[...] a melhor exegese a ser conferida ao dispositivo, é de que a referida lei complementar entra em vigor na data de sua publicação, estando imediatamente apta a produzir os efeitos que lhe são próprios e que, em verdade, são unicamente aqueles concernentes à veiculação de normas gerais, além de repisar o já anteriormente estabelecido na Constituição Federal, de que os Estados e Distrito Federal devem observância à anterioridade (anual/nonagesimal) quando da instituição do DIFAL-ICMS.
[...]
No que concerne especificamente à cobrança do DIFAL-ICMS pelo Estado de destino, em operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/15, não há que se falar em instituição ou majoração de tributo em relação às Unidades Federativas que já anteriormente cobravam o diferencial de alíquota com base em sua legislação estadual, a exemplo do Estado de Santa Catarina, de modo que resta afastada, in casu, a incidência do Princípio da Anterioridade.
[...] o efeito da coisa julgada produzida no mandamus deverá ser ex nunc, ou seja, a partir de sua impetração, tal como há muito assentado pelo Supremo Tribunal Federal ao editar os Enunciados 269 e 271 de sua Súmula de jurisprudência, posto que a via mandamental não comporta a devolução de valor pago indevidamente.
Nestes termos, brada pelo conhecimento e provimento do apelo.
Na sequência sobrevieram as contrarrazões, onde Hidrotam Comércio de Tubos e Conexões Ltda. (matriz e filial) refuta as teses manejadas, exorando pelo desprovimento da insurgência.
Em Parecer do Procurador de Justiça Marcelo Wegner, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e provimento do reclamo, "de forma a possibilitar a exigência do DIFAL no ano de 2022, respeitando-se somente a anterioridade nonagesimal".
É, no essencial, o relatório.
Por preencher os pré-requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.
Em razão da previsão contida no art. 132, do RITJESC, o caso comporta julgamento unipessoal.
E a aplicação do regramento também está autorizada no art. 932 da Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015.
Pois bem.
Estado de Santa Catarina aponta, em preliminar, a nulidade da sentença por julgamento extra petita, sob o argumento de que Hidrotam Comércio de Tubos e Conexões Ltda. (matriz e filial) não formulou pedido expresso para observar o princípio da anterioridade em relação à Lei Complementar n. 190/2022.
No tocante ao mérito, defende a legalidade da cobrança do DIFAL-Diferencial de Alíquota de ICMS, a partir do exercício de 2022.
Subsidiariamente, requesta que a concessão da segurança abranja somente as prestações que venceram a partir do protocolo da inicial.
Pois então.
Sem delongas, antecipo: a irresignação prospera, mas apenas em parte!
Vis-à-vis a pertinência e adequação, trago a lume a interpretação lançada pelo notável Desembargador Hélio do Valle Pereira, quando do julgamento da congênere Apelação Cível n. 5016663-55.2022.8.24.0023, que parodio, imbricando-a ipsis verbis na presente decisão, nos seus precisos termos, como ratio decidendi:
1. Destaca-se que a decisão não é extra ou ultra petita, na medida em que a impetrante requereu expressamente a aplicabilidade da anterioridade anual, ou menos o respeito ao período nonagesimal, de sorte que a sentença é congruente com o pedido e a causa de pedir. Inexiste, portanto, afronta aos arts. 141 e 492 do CPC.
2. A partir da EC 87/2015, o ICMS incidente sobre circulação interestadual de mercadorias e serviços passou a ser repartido entre os Estados de origem e de destino, competindo a este o valor correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual (Difal do ICMS):
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;
(grifei)
A crescente utilização do comércio eletrônico tornou comum a remessa de mercadorias e serviços ao consumidor não contribuinte do imposto localizado em Estado distinto daquele de origem, o que ensejou a edição do Convênio n. 93/2015, do Confaz para operacionalizar esse regime fiscal de repartição do imposto:
Cláusula primeira - Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.
Cláusula segunda - Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:
I - se remetente do bem:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "b";
II - se prestador de serviço:
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "
§ 1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.
§ 1º-A O ICMS devido às unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:
ICMS origem = BC x ALQ inter
ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem
Onde: BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1º; ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação; ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.
§ 2º Considera-se unidade federada de destino do serviço de transporte aquela onde tenha fim a prestação.
§ 3º O recolhimento de que trata a alínea "c" do inciso II do caput não se aplica quando o transporte for efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem (cláusula CIF - Cost, Insurance and Freight).
§ 4º O adicional de até dois pontos...
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