Decisão Monocrática Nº 5067164-19.2021.8.24.0000 do Quarta Câmara de Direito Civil, 09-02-2022
| Número do processo | 5067164-19.2021.8.24.0000 |
| Data | 09 Fevereiro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quarta Câmara de Direito Civil |
| Classe processual | Agravo de Instrumento |
| Tipo de documento | Decisão Monocrática |
Agravo de Instrumento Nº 5067164-19.2021.8.24.0000/SC
AGRAVANTE: CLARO S.A. ADVOGADO: RICARDO AZEVEDO SETTE (OAB SP138486) ADVOGADO: LEONARDO PLATAIS BRASIL TEIXEIRA (OAB RJ160435) ADVOGADO: JULIANO CARDOSO SCHAEFER MARTINS (OAB SC016790) ADVOGADO: MARÇAL GERALDO GARAY BRESCIANI (OAB RS041610) AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DESPACHO/DECISÃO
Claro S/A interpõe agravo de instrumento de decisão do juiz Laudenir Fernando Petroncini, da 1ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Florianópolis, proferida no evento 84 e integrada pela decisão de evento 99 dos autos da ação civil pública nº 0900035-17.2015.8.24.0049 proposta pelo Ministério Público do estado de Santa Catarina, que, acolhendo a competência que lhe foi declinada pelo juízo da Vara Única da comarca de Pinhalzinho, (i) convalidou os efeitos da decisão que deferiu a medida liminar em 8/9/2015 (evento 5) e denegou, por conseguinte, o pedido da empresa de telefonia de revogação da tutela de urgência, e (ii) transferiu à Claro S/A o ônus de comprovar que disponibiliza aos seus consumidores de telefonia pré-paga informações suficientes a respeito do recebimento de mensagens publicitárias via SMS e da contratação de serviços de valor adicionado por meio desse canal, bem assim que lhes assegura o direito de arrependimento (artigo 49 do CPC) ou de distrato, após o prazo legal.
Assevera a agravante, às p. 7-9: "O eminente Magistrado de piso acabou não examinando os relevantes argumentos trazidos na petição do evento 63, na qual - repita-se - a CLARO demonstrou a necessidade de revogação da tutela indevidamente concedida. Em que pese a omissão tenha sido sanada, os fundamentos adotados na r. decisão constante do evento 99 não encontram respaldo probatório nestes autos. [...] o art. 63 do Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações - RGC (Anexo I à Resolução 632/2014 da ANATEL), vigente ao tempo do ajuizamento da ACP originária, autorizava a oferta de serviços de valor adicionado aos usuários/consumidores, contanto que tal se desse mediante o "consentimento prévio, livre e expresso" (art. 3º, XVIII, do RGC). E, ao contrário do que afirmou a r. decisão agravada, não há nestes autos qualquer demonstração de que algum consumidor tenha recebido qualquer mensagem publicitária da CLARO sem a devida anuência. A ausência de provas neste sentido é natural, já que, ao contratar os serviços de telefonia móvel da CLARO, os clientes/usuários são, logo no primeiro momento, questionados quanto ao interesse (autorização) em receber ofertas a respeito de serviços de valor adicionado. [...] a CLARO juntou a íntegra de um termo de adesão como anexo no evento 63, documento este que comprova que cabe ao consumidor escolher se deseja ou não receber ofertas publicitárias. [...] Além disso, ao ligar o aparelho pela primeira vez - seja em um plano pré-pago ou pós-pago -, o consumidor recebe uma mensagem de "boas vindas", momento em que também é instado a confirmar se deseja ou não receber ofertas. O envio de mensagens publicitárias somente é realizado, portanto, àqueles consumidores que optam expressamente por receber tal tipo de conteúdo".
Prossegue, às p. 11-13: "As informações constantes nas mensagens contêm a descrição do serviço ofertado, o preço do serviço, a informação de o clique na opção "ok" significar a confirmação da contratação e a opção de cancelar a qualquer momento. [...] os serviços de valor adicionado não se encontram no âmbito de regulação da ANATEL. Todavia, já no ido dos anos 2000, as operadoras de telefonia móvel desenvolveram, em nível global, políticas de autorregulação para tais serviços, com objetivo de unificar e padronizar regras existentes, o que gerou um código de condutas denominado Mobile Entertainment Forum (MEF). [...] a CLARO aderiu espontaneamente ao MEF LATAM em 2012, o qual rege, repita-se, a forma de contratação de serviços via SMS. E o art. 21 do MEF LATAM exemplifica de forma paradigmática toda a cautela adotada pela CLARO na oferta e na efetiva contratação dos serviços de valor adicionado. [...] As telas acima reproduzidas - juntadas pelo próprio Ministério Público - demonstram que é disponibilizada ao consumidor, primeiramente, uma prévia do conteúdo (teaser), com um convite para receber informações adicionais. E, após clicar em "OK", o consumidor é, então, direcionado a uma nova tela, contendo informações adicionais e o preço do serviço, exigindo-se mais uma confirmação para a contratação do serviço. [...] resta comprovado que o fornecimento do serviço somente se dá a partir da inequívoca e reiterada manifestação de vontade por parte do consumidor, solicitada no momento da contratação, no momento da habilitação da linha e por mais duas vezes em cada uma das mensagens recebidas, o que, já por este viés, revela a manifesta ausência de verossimilhança da afirmação de que consumidores estariam sendo cobrados por serviços de valor adicionado não solicitados!!! [...] a r. decisão ainda comparou a oferta de serviços de valor adicionado ao "'phishing' por meio de emails fraudulentos". A equiparação não pode ser admitida, pois a oferta de serviços de valor adicionado é prática lícita, com expressa previsão no art. 61 da LGT. [...] como se isso não bastasse, o MM. Juízo acabou revelando seu entendimento de que a oferta de serviços de valor adicionado deveria ser proibida como um todo, ao afirmar que "alguém vai clicar no 'ok' como resposta a sua mensagem, inadvertidamente, por erro, ou por entender que só está aceitando os 7 dias grátis que estrategicamente são anunciados ao final". Ocorre que, além de se basear novamente em meras suposições, o fato é que tal linha argumentativa é estranha ao processo, já que o pedido do MPSC foi apenas no sentido de que fossem proibidas cobranças de serviços não solicitados pelos consumidores, não tendo o Parquet requerido em momento algum a proibição da oferta de tal tipo de serviço, até porque isso seria uma pretensão claramente contra legem, a teor do que prevê o art. 61 da LGT".
Já no que toca à prática da Claro S/A em relação aos cancelamentos, por seus consumidores, dos serviços contratados via SMS, discorre a operadora, às p. 15-16: "A r. decisão ainda peca no que realmente importa sobre a temática do cancelamento, omitindo-se sobre o fato exaustivamente provado pela CLARO de que, caso não deseje manter a contratação, o consumidor tem a possibilidade de cancelar o serviço a qualquer tempo e sem qualquer ônus pelos mesmos canais disponibilizados para a contratação [...]. Não é preciso muito esforço, portanto, para se concluir que não há qualquer evidência de que consumidores estejam (i) recebendo cobranças por serviços não contratados; ou (ii) enfrentando dificuldades para cancelar serviços que não queiram continuar contratando, de modo que não se justifica a manutenção da tutela deferida de forma antecipada. E, ao contrário do afirmou a r. decisão recorrida, as afirmações contidas na reclamação de fl. 69 do inquérito civil são completamente vazias, não havendo qualquer evidência de que a suposta consumidora tenha, de fato, tentado cancelar os serviços. 65. Uma simples foto da mensagem supostamente enviada já seria o suficiente, mas não há nada no inquérito civil que comprove tal alegação".
Relativamente à distribuição do ônus da prova, arremata a empresa de telefonia, às p. 17-19 e 22: "Foi o MPSC que afirmou em sua inicial que a CLARO estaria supostamente violando direitos dos consumidores na oferta de serviços de valor adicionado. Por sua vez, a defesa desta Agravante se fundou na negativa das alegações do Ministério Público, e não na oposição de fatos extintivos, impeditivos ou modificativos da pretensão autoral. Assim, diferentemente do que entendeu o MM. Juízo a quo, a regra de julgamento que regula o presente caso é a do art. 373, I, do CPC/15, que imputa o ônus probatório ao Autor da demanda [...]. A jurisprudência pátria entende ser possível a inversão do ônus probatório no bojo de ações civis públicas desde que fiquem demonstradas a verossimilhança das razões invocadas e a impossibilidade da produção da prova. [...] No que toca à ausência de verossimilhança, basta o simples exame das manifestações da CLARO e dos documentos por ela apresentados para se concluir (i) que as ofertas somente são enviadas aos consumidores que expressamente optem por recebê-las; (ii) que a contratação efetiva de qualquer serviço demanda dupla confirmação (duplo opt in); e (iii) que os consumidores podem exercer o direito ao arrependimento ou cancelar os serviços a qualquer tempo, pelos mesmos canais disponíveis para contratação. [...] Ademais, não se pode olvidar que o Ministério Público não se confunde com os consumidores substituídos, possuindo vasto poderio não apenas econômico, mas de real atuação perante a investigação das empresas, inclusive com possibilidade de processamento de inquéritos, expedição de ofícios, requisição de documentos etc. [...] também não se pode afirmar que seria mais fácil para a CLARO comprovar os fatos controvertidos na...
AGRAVANTE: CLARO S.A. ADVOGADO: RICARDO AZEVEDO SETTE (OAB SP138486) ADVOGADO: LEONARDO PLATAIS BRASIL TEIXEIRA (OAB RJ160435) ADVOGADO: JULIANO CARDOSO SCHAEFER MARTINS (OAB SC016790) ADVOGADO: MARÇAL GERALDO GARAY BRESCIANI (OAB RS041610) AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DESPACHO/DECISÃO
Claro S/A interpõe agravo de instrumento de decisão do juiz Laudenir Fernando Petroncini, da 1ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Florianópolis, proferida no evento 84 e integrada pela decisão de evento 99 dos autos da ação civil pública nº 0900035-17.2015.8.24.0049 proposta pelo Ministério Público do estado de Santa Catarina, que, acolhendo a competência que lhe foi declinada pelo juízo da Vara Única da comarca de Pinhalzinho, (i) convalidou os efeitos da decisão que deferiu a medida liminar em 8/9/2015 (evento 5) e denegou, por conseguinte, o pedido da empresa de telefonia de revogação da tutela de urgência, e (ii) transferiu à Claro S/A o ônus de comprovar que disponibiliza aos seus consumidores de telefonia pré-paga informações suficientes a respeito do recebimento de mensagens publicitárias via SMS e da contratação de serviços de valor adicionado por meio desse canal, bem assim que lhes assegura o direito de arrependimento (artigo 49 do CPC) ou de distrato, após o prazo legal.
Assevera a agravante, às p. 7-9: "O eminente Magistrado de piso acabou não examinando os relevantes argumentos trazidos na petição do evento 63, na qual - repita-se - a CLARO demonstrou a necessidade de revogação da tutela indevidamente concedida. Em que pese a omissão tenha sido sanada, os fundamentos adotados na r. decisão constante do evento 99 não encontram respaldo probatório nestes autos. [...] o art. 63 do Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações - RGC (Anexo I à Resolução 632/2014 da ANATEL), vigente ao tempo do ajuizamento da ACP originária, autorizava a oferta de serviços de valor adicionado aos usuários/consumidores, contanto que tal se desse mediante o "consentimento prévio, livre e expresso" (art. 3º, XVIII, do RGC). E, ao contrário do que afirmou a r. decisão agravada, não há nestes autos qualquer demonstração de que algum consumidor tenha recebido qualquer mensagem publicitária da CLARO sem a devida anuência. A ausência de provas neste sentido é natural, já que, ao contratar os serviços de telefonia móvel da CLARO, os clientes/usuários são, logo no primeiro momento, questionados quanto ao interesse (autorização) em receber ofertas a respeito de serviços de valor adicionado. [...] a CLARO juntou a íntegra de um termo de adesão como anexo no evento 63, documento este que comprova que cabe ao consumidor escolher se deseja ou não receber ofertas publicitárias. [...] Além disso, ao ligar o aparelho pela primeira vez - seja em um plano pré-pago ou pós-pago -, o consumidor recebe uma mensagem de "boas vindas", momento em que também é instado a confirmar se deseja ou não receber ofertas. O envio de mensagens publicitárias somente é realizado, portanto, àqueles consumidores que optam expressamente por receber tal tipo de conteúdo".
Prossegue, às p. 11-13: "As informações constantes nas mensagens contêm a descrição do serviço ofertado, o preço do serviço, a informação de o clique na opção "ok" significar a confirmação da contratação e a opção de cancelar a qualquer momento. [...] os serviços de valor adicionado não se encontram no âmbito de regulação da ANATEL. Todavia, já no ido dos anos 2000, as operadoras de telefonia móvel desenvolveram, em nível global, políticas de autorregulação para tais serviços, com objetivo de unificar e padronizar regras existentes, o que gerou um código de condutas denominado Mobile Entertainment Forum (MEF). [...] a CLARO aderiu espontaneamente ao MEF LATAM em 2012, o qual rege, repita-se, a forma de contratação de serviços via SMS. E o art. 21 do MEF LATAM exemplifica de forma paradigmática toda a cautela adotada pela CLARO na oferta e na efetiva contratação dos serviços de valor adicionado. [...] As telas acima reproduzidas - juntadas pelo próprio Ministério Público - demonstram que é disponibilizada ao consumidor, primeiramente, uma prévia do conteúdo (teaser), com um convite para receber informações adicionais. E, após clicar em "OK", o consumidor é, então, direcionado a uma nova tela, contendo informações adicionais e o preço do serviço, exigindo-se mais uma confirmação para a contratação do serviço. [...] resta comprovado que o fornecimento do serviço somente se dá a partir da inequívoca e reiterada manifestação de vontade por parte do consumidor, solicitada no momento da contratação, no momento da habilitação da linha e por mais duas vezes em cada uma das mensagens recebidas, o que, já por este viés, revela a manifesta ausência de verossimilhança da afirmação de que consumidores estariam sendo cobrados por serviços de valor adicionado não solicitados!!! [...] a r. decisão ainda comparou a oferta de serviços de valor adicionado ao "'phishing' por meio de emails fraudulentos". A equiparação não pode ser admitida, pois a oferta de serviços de valor adicionado é prática lícita, com expressa previsão no art. 61 da LGT. [...] como se isso não bastasse, o MM. Juízo acabou revelando seu entendimento de que a oferta de serviços de valor adicionado deveria ser proibida como um todo, ao afirmar que "alguém vai clicar no 'ok' como resposta a sua mensagem, inadvertidamente, por erro, ou por entender que só está aceitando os 7 dias grátis que estrategicamente são anunciados ao final". Ocorre que, além de se basear novamente em meras suposições, o fato é que tal linha argumentativa é estranha ao processo, já que o pedido do MPSC foi apenas no sentido de que fossem proibidas cobranças de serviços não solicitados pelos consumidores, não tendo o Parquet requerido em momento algum a proibição da oferta de tal tipo de serviço, até porque isso seria uma pretensão claramente contra legem, a teor do que prevê o art. 61 da LGT".
Já no que toca à prática da Claro S/A em relação aos cancelamentos, por seus consumidores, dos serviços contratados via SMS, discorre a operadora, às p. 15-16: "A r. decisão ainda peca no que realmente importa sobre a temática do cancelamento, omitindo-se sobre o fato exaustivamente provado pela CLARO de que, caso não deseje manter a contratação, o consumidor tem a possibilidade de cancelar o serviço a qualquer tempo e sem qualquer ônus pelos mesmos canais disponibilizados para a contratação [...]. Não é preciso muito esforço, portanto, para se concluir que não há qualquer evidência de que consumidores estejam (i) recebendo cobranças por serviços não contratados; ou (ii) enfrentando dificuldades para cancelar serviços que não queiram continuar contratando, de modo que não se justifica a manutenção da tutela deferida de forma antecipada. E, ao contrário do afirmou a r. decisão recorrida, as afirmações contidas na reclamação de fl. 69 do inquérito civil são completamente vazias, não havendo qualquer evidência de que a suposta consumidora tenha, de fato, tentado cancelar os serviços. 65. Uma simples foto da mensagem supostamente enviada já seria o suficiente, mas não há nada no inquérito civil que comprove tal alegação".
Relativamente à distribuição do ônus da prova, arremata a empresa de telefonia, às p. 17-19 e 22: "Foi o MPSC que afirmou em sua inicial que a CLARO estaria supostamente violando direitos dos consumidores na oferta de serviços de valor adicionado. Por sua vez, a defesa desta Agravante se fundou na negativa das alegações do Ministério Público, e não na oposição de fatos extintivos, impeditivos ou modificativos da pretensão autoral. Assim, diferentemente do que entendeu o MM. Juízo a quo, a regra de julgamento que regula o presente caso é a do art. 373, I, do CPC/15, que imputa o ônus probatório ao Autor da demanda [...]. A jurisprudência pátria entende ser possível a inversão do ônus probatório no bojo de ações civis públicas desde que fiquem demonstradas a verossimilhança das razões invocadas e a impossibilidade da produção da prova. [...] No que toca à ausência de verossimilhança, basta o simples exame das manifestações da CLARO e dos documentos por ela apresentados para se concluir (i) que as ofertas somente são enviadas aos consumidores que expressamente optem por recebê-las; (ii) que a contratação efetiva de qualquer serviço demanda dupla confirmação (duplo opt in); e (iii) que os consumidores podem exercer o direito ao arrependimento ou cancelar os serviços a qualquer tempo, pelos mesmos canais disponíveis para contratação. [...] Ademais, não se pode olvidar que o Ministério Público não se confunde com os consumidores substituídos, possuindo vasto poderio não apenas econômico, mas de real atuação perante a investigação das empresas, inclusive com possibilidade de processamento de inquéritos, expedição de ofícios, requisição de documentos etc. [...] também não se pode afirmar que seria mais fácil para a CLARO comprovar os fatos controvertidos na...
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