Decisão Monocrática Nº 5075407-14.2020.8.24.0023 do Quinta Câmara de Direito Público, 14-04-2023
| Número do processo | 5075407-14.2020.8.24.0023 |
| Data | 14 Abril 2023 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Decisão Monocrática |
AGRAVO INTERNO EM Apelação Nº 5075407-14.2020.8.24.0023/SC
AGRAVANTE: SANOFI MEDLEY FARMACEUTICA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): JÚLIO CESAR GOULART LANES AGRAVANTE: SANOFI MEDLEY FARMACEUTICA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): JÚLIO CESAR GOULART LANES AGRAVANTE: SANOFI MEDLEY FARMACEUTICA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): JÚLIO CESAR GOULART LANES AGRAVANTE: SANOFI MEDLEY FARMACEUTICA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): JÚLIO CESAR GOULART LANES AGRAVANTE: SANOFI MEDLEY FARMACEUTICA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): JÚLIO CESAR GOULART LANES AGRAVANTE: SANOFI MEDLEY FARMACEUTICA LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): JÚLIO CESAR GOULART LANES AGRAVADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) AGRAVADO: SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA (INTERESSADO)
DESPACHO/DECISÃO
Cuida-se de agravo interno interposto pela impetrante SANOFI MEDLEY FARMACEUTICA LTDA (matriz e filiais) em face da decisão proferida por esta Relatora (evento 29, DESPADEC1), nos autos do mandado de segurança interposto contra ato supostamente ilegal praticado por GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DA DIRETORIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, vinculado à SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DE SANTA CATARINA, no qual objetiva afastar a cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL), que deu provimento ao recurso interposto pela primeira.
Em suas razões recursais (evento 29, DESPADEC1), o recorrente alegou, em breve síntese, que não foi analisado o pedido inicial de aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, de forma que deve ser reformada a decisão agravada para ser aplicada a anterioridade nonagesimal.
Salientou que "as leis promulgadas neste Estado a respeito do DIFAL - seja antes ou depois da decisão do STF - devem se submeter à regra constitucional da anterioridade nonagesimal, a contar do dia 05 de janeiro de 2022, mesmo que elas tenham sido editadas anteriormente, porque somente a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/2022 o prazo de 90 dias - da anterioridade nonagesimal - pode ser contado, uma vez que, de acordo com o STF, a Lei Complementar é o marco temporal de validação dessa cobrança, em razão da instituição do tributo" (fl. 4 do recurso).
Pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso para que não houvesse cobrança do DIFAL sobre as vendas de mercadorias a consumidores finais não-contribuintes do ICMS até 5-4-2022.
Não foram apresentadas contrarrazões.
Este é o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO
1. Assiste razão à recorrente, motivo pelo qual procede-se ao juízo de retratação, de acordo com o art. 1.021, § 2º, do CPC.
De fato, o pedido inicial do mandado de segurança é expresso no sentido de que fossem observados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal no item "e" da exordial (evento 1, INIC1):
"(e) ao final, a concessão da segurança para afastar, em definitivo, a cobrança do DIFAL de que trata a Lei Estadual nº 16.853/2015 (e as normas que vierem a sucedêlas), ficando assegurado à IMPETRANTE o direito de, sem que fique sujeita a imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, deixar de recolher o DIFAL, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, para o Estado de Santa Catarina, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado de Santa Catarina, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitando-se, ainda, os princípios da irretroatividade, da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal."
Entretanto, a decisão agravada deu provimento ao recurso simplesmente "para reconhecer o direito ao não recolhimento de diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, até a edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022 que regulamentou a matéria."
Assim, passa-se à análise da insurgência.
A matéria de repercussão geral do Recurso Extraordinário n. 1287019 (Tema 1093) foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal no dia 24 de fevereiro de 2021, em que ficou definida a seguinte tese jurídica:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
E da ementa verifica-se que foram modulados os efeitos da decisão assim redigida:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) (Grifou-se)
Diante disso, considerada a modulação dos efeitos da decisão, exceto para as ações em curso (aquelas ajuizadas antes do julgamento do Tema 1.093 do STF, em 24-2-2021), incidem a partir do exercício financeiro de 2022.
No caso dos autos, como já referido na decisão agravada "o mandado de segurança foi impetrado em 28-10-2020, enquanto que o Tema 1093 do STF foi julgado em 24-2-2021, de modo que a hipótese se enquadra na exceção quanto às ações judiciais em curso."
Ocorre que após a edição da LC n. 190/2022, em 5-1-2022, que regulamentou a EC n. 87/2015, surgiu a discussão com relação à anterioridade tributária de referida lei complementar, para afastar o pagamento do DIFAL durante o exercício financeiro de 2022.
Em razão disso, a tese recursal sustenta a desnecessidade de observância da anterioridade tributária nonagesimal para a LC n. 190/2022, o que merece acolhimento, como será visto a seguir.
É de conhecimento desta Relatoria que há ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) em trâmite no STF, em que já se questionam a anterioridade tributária anual e nonagesimal da LC n. 190/2022 (ADIs n. 7070, n. 7075, n. 7076 e n. 7078).
Dessa forma, a discussão de eventual inconstitucionalidade acerca da anterioridade tributária deve ser em sede de controle concentrado de inconstitucionalidade, nas ações em trâmite na Suprema Corte.
Aliás, há decisão, mesmo que em sede liminar, em 17-5-2022, da lavra do Ministro Relator Alexandre de Moraes, nos autos da ADI n. 7076, no sentido de se negar a aplicabilidade da anterioridade anual à LC n. 190/2022, negando-se a liminar postulada para a postergação da aplicação da lei complementar, da qual se destaca o seguinte trecho:
"A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da...
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