Decisão Monocrática Nº 5077716-08.2020.8.24.0023 do Quinta Câmara de Direito Público, 02-12-2022
| Número do processo | 5077716-08.2020.8.24.0023 |
| Data | 02 Dezembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Quinta Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Decisão Monocrática |
Apelação Nº 5077716-08.2020.8.24.0023/SC
APELANTE: ADINA INDUSTRIA E COMERCIO DE FECHOS LTDA (IMPETRANTE) APELADO: 'ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
DESPACHO/DECISÃO
Adoto o relatório lavrado pela Douta Juíza Cleni Serly Rauen Vieira na sentença ora guerreada (Evento 29 - autos de origem):
1. ADINA INDUSTRIA E COMERCIO DE FECHOS LTDA impetrou o presente Mandado de Segurança contra ato coator atribuído ao Gerente Regional - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - Florianópolis e Diretor de Administração Tributária - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - Florianópolis requerendo seja assegurado o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias - ICMS incidente sobre os serviços de fornecimento de energia elétrica pela alíquota interna de 12%, ou, subsidiariamente, para 17%, reconhecendo-se direito ao crédito decorrente da diferença entre este percentual e a alíquota de 25%, fixada pela Lei Estadual 10.294/96, relativamente aos últimos 5 anos. Como fundamento, argumentou que a Lei Estadual 10.294/96 teria ignorado os critérios da essencialidade e da seletividade ao fixar a alíquota de 25% sobre os referidos serviços, incorrendo em violação a disposições constitucionais. Aventou ainda a violação da isonomia e discorreu acerca do prazo para a repetição do indébito tributário. Valorou a causa e juntou documentos (evento 1).
Foi determinada a notificação da autoridade coatora para prestar informações, no prazo legal (evento 7).
Devidamente notificada (evento 16), a autoridade coatora prestou informações (evento 18), por meio do órgão de representação do Estado, arguindo a inviabilidade da pretensão de mérito, porquanto a escolha da alíquota do ICMS foi atribuída pelo constituinte ao legislador estadual, não havendo qualquer mácula na imposição do percentual de 25% para a sua cobrança. Diante disso, pugnou pela denegação da segurança postulada.
Instado, o Ministério Público manifestou-se pela denegação da segurança (evento 23).
Os autos vieram conclusos.
É o relatório.
A sentença foi pela denegação da segurança (Evento 29 - autos de origem).
Inconformada, a impetrante apelou, repisando as teses da inicial e requerendo a concessão da segurança, a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade da alíquota de 25% de ICMS sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação, com o reconhecimento do direito à aplicação da alíquota de 12% ou, subsidiariamente, de 17%.
Como consequência, requer também o reconhecimento do direito à compensação dos valores pagos a maior, respeitada a prescrição quinquenal.
Com isso, pede a reforma da sentença, a fim de que lhe seja concedida a segurança.
Ausentes contrarrazões, embora o Estado tenha sido intimado para apresentá-las (Evento 41 - autos de origem).
Na sequência, os autos vieram conclusos.
Este é o relatório.
DECIDO.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
O apelante pretende que seja reconhecido o seu direito de pagar o ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica e os serviços de telecomunicações com base na alíquota de 12% (doze por cento) ou, subsidiariamente, de 17% (dezessete por cento), bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.
Sem maiores delongas, tenho que razão lhe assiste.
Isso porque, em julgamento ocorrido em 17/02/2021, com modulação dos efeitos julgada definitivamente em 18/12/2021, a controvérsia restou pacificada pelo STF (RE n. 714.139/SC - Tema 745), ficando a tese firmada nos seguintes termos:
"Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".
A modulação dos efeitos estipulou que a supracitada tese somente deve ser aplicada a partir do exercício de 2024, ficando ressalvadas as ações ajuizadas até 05/02/2021, data de início do julgamento do RE n. 714.139/SC.
Sobre o assunto:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA PARA EMPRESAS. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. ESSENCIALIDADE DA MERCADORIA. INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA MÁXIMA (25%). PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SELETIVIDADE, DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, DA LEGALIDADE, DA ISONOMIA, DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE RESPEITADOS PELA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. ORIENTAÇÃO PACÍFICA DESTE TRIBUNAL NESSE SENTIDO ATÉ O JULGAMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 714.139/SC, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 745), OCORRIDO EM 17/02/2021, EM QUE SE RECONHECEU A INCONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DE ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS (25%) SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES DESTINADOS A EMPRESAS, DEVENDO SER APLICADA A ALÍQUOTA GERAL DE 17%. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO NA SESSÃO DE 18/12/2021 PARA QUE A TESE JURÍDICA SEJA APLICADA SOMENTE A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES PROPOSTAS ATÉ 05/02/2021, CONSIDERADO COMO DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO. IMPETRAÇÃO DO PRESENTE "MANDAMUS" EM 09/02/2021. INAPLICABILIDADE DO TEMA 745/STF AO CASO. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA, EMBORA POR MOTIVO DIVERSO. RECURSO DESPROVIDO.Este Tribunal vinha entendendo que, não obstante grande parte da doutrina sustente a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecem alíquotas máximas (até 25%) para o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica fornecida a empresas, sob o fundamento de que é mercadoria tão essencial quanto qualquer outra de primeira necessidade; a incidência de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola os princípios constitucionais da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria (art. 155, § 2º, inciso III, da CF/88); da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CF); nem da legalidade e a isonomia geral ou tributária (arts. 5º, "caput", e 150, incisos I e II, da CF), sobretudo porque não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas também o de evitar o consumo abusivo e o desperdício que, se não for controlado pelo Poder Público, poderá levar ao racionamento forçado da energia elétrica, comprometendo, indubitavelmente, o crescimento do País e, via de consequência, toda a sociedade brasileira (extrafiscalidade). A mesma solução vinha sendo aplicada aos casos de alíquotas diferenciadas de ICMS incidente sobre serviços de telecomunicações fornecidos a empresas. Contudo, no dia 17/02/2021, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário n. 714.139/SC, com repercussão geral, e, por maioria de votos, definiu a tese jurídica no sentido de que "adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços" (Tema 745/STF). Essa definição jurídica deve ser aplicada aos processos em andamento, dado o seu efeito vinculante, horizontal e virtual. Não obstante, na sessão de 18/12/2021, o Excelso Pretório estabeleceu modulação dos efeitos de sua decisão, para que ela seja aplicada somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações propostas até o início do julgamento do tema, considerado na data de 05/02/2021. Ou seja, somente às ações propostas até essa data é que se pode aplicar a tese jurídica do Tema 745, enquanto não for universal sua aplicação. (TJSC, Apelação n. 5013750-37.2021.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Jaime Ramos, Terceira Câmara de Direito Público, j. 25-01-2022).
Portanto, uma vez que o presente mandado de segurança fora impetrado em...
APELANTE: ADINA INDUSTRIA E COMERCIO DE FECHOS LTDA (IMPETRANTE) APELADO: 'ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
DESPACHO/DECISÃO
Adoto o relatório lavrado pela Douta Juíza Cleni Serly Rauen Vieira na sentença ora guerreada (Evento 29 - autos de origem):
1. ADINA INDUSTRIA E COMERCIO DE FECHOS LTDA impetrou o presente Mandado de Segurança contra ato coator atribuído ao Gerente Regional - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - Florianópolis e Diretor de Administração Tributária - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - Florianópolis requerendo seja assegurado o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias - ICMS incidente sobre os serviços de fornecimento de energia elétrica pela alíquota interna de 12%, ou, subsidiariamente, para 17%, reconhecendo-se direito ao crédito decorrente da diferença entre este percentual e a alíquota de 25%, fixada pela Lei Estadual 10.294/96, relativamente aos últimos 5 anos. Como fundamento, argumentou que a Lei Estadual 10.294/96 teria ignorado os critérios da essencialidade e da seletividade ao fixar a alíquota de 25% sobre os referidos serviços, incorrendo em violação a disposições constitucionais. Aventou ainda a violação da isonomia e discorreu acerca do prazo para a repetição do indébito tributário. Valorou a causa e juntou documentos (evento 1).
Foi determinada a notificação da autoridade coatora para prestar informações, no prazo legal (evento 7).
Devidamente notificada (evento 16), a autoridade coatora prestou informações (evento 18), por meio do órgão de representação do Estado, arguindo a inviabilidade da pretensão de mérito, porquanto a escolha da alíquota do ICMS foi atribuída pelo constituinte ao legislador estadual, não havendo qualquer mácula na imposição do percentual de 25% para a sua cobrança. Diante disso, pugnou pela denegação da segurança postulada.
Instado, o Ministério Público manifestou-se pela denegação da segurança (evento 23).
Os autos vieram conclusos.
É o relatório.
A sentença foi pela denegação da segurança (Evento 29 - autos de origem).
Inconformada, a impetrante apelou, repisando as teses da inicial e requerendo a concessão da segurança, a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade da alíquota de 25% de ICMS sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação, com o reconhecimento do direito à aplicação da alíquota de 12% ou, subsidiariamente, de 17%.
Como consequência, requer também o reconhecimento do direito à compensação dos valores pagos a maior, respeitada a prescrição quinquenal.
Com isso, pede a reforma da sentença, a fim de que lhe seja concedida a segurança.
Ausentes contrarrazões, embora o Estado tenha sido intimado para apresentá-las (Evento 41 - autos de origem).
Na sequência, os autos vieram conclusos.
Este é o relatório.
DECIDO.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
O apelante pretende que seja reconhecido o seu direito de pagar o ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica e os serviços de telecomunicações com base na alíquota de 12% (doze por cento) ou, subsidiariamente, de 17% (dezessete por cento), bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.
Sem maiores delongas, tenho que razão lhe assiste.
Isso porque, em julgamento ocorrido em 17/02/2021, com modulação dos efeitos julgada definitivamente em 18/12/2021, a controvérsia restou pacificada pelo STF (RE n. 714.139/SC - Tema 745), ficando a tese firmada nos seguintes termos:
"Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".
A modulação dos efeitos estipulou que a supracitada tese somente deve ser aplicada a partir do exercício de 2024, ficando ressalvadas as ações ajuizadas até 05/02/2021, data de início do julgamento do RE n. 714.139/SC.
Sobre o assunto:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA PARA EMPRESAS. ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. ESSENCIALIDADE DA MERCADORIA. INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA MÁXIMA (25%). PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA SELETIVIDADE, DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, DA LEGALIDADE, DA ISONOMIA, DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE RESPEITADOS PELA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. ORIENTAÇÃO PACÍFICA DESTE TRIBUNAL NESSE SENTIDO ATÉ O JULGAMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 714.139/SC, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 745), OCORRIDO EM 17/02/2021, EM QUE SE RECONHECEU A INCONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DE ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS (25%) SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES DESTINADOS A EMPRESAS, DEVENDO SER APLICADA A ALÍQUOTA GERAL DE 17%. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO NA SESSÃO DE 18/12/2021 PARA QUE A TESE JURÍDICA SEJA APLICADA SOMENTE A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES PROPOSTAS ATÉ 05/02/2021, CONSIDERADO COMO DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO. IMPETRAÇÃO DO PRESENTE "MANDAMUS" EM 09/02/2021. INAPLICABILIDADE DO TEMA 745/STF AO CASO. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA, EMBORA POR MOTIVO DIVERSO. RECURSO DESPROVIDO.Este Tribunal vinha entendendo que, não obstante grande parte da doutrina sustente a inconstitucionalidade de leis estaduais que estabelecem alíquotas máximas (até 25%) para o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica fornecida a empresas, sob o fundamento de que é mercadoria tão essencial quanto qualquer outra de primeira necessidade; a incidência de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola os princípios constitucionais da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria (art. 155, § 2º, inciso III, da CF/88); da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CF); nem da legalidade e a isonomia geral ou tributária (arts. 5º, "caput", e 150, incisos I e II, da CF), sobretudo porque não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas também o de evitar o consumo abusivo e o desperdício que, se não for controlado pelo Poder Público, poderá levar ao racionamento forçado da energia elétrica, comprometendo, indubitavelmente, o crescimento do País e, via de consequência, toda a sociedade brasileira (extrafiscalidade). A mesma solução vinha sendo aplicada aos casos de alíquotas diferenciadas de ICMS incidente sobre serviços de telecomunicações fornecidos a empresas. Contudo, no dia 17/02/2021, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário n. 714.139/SC, com repercussão geral, e, por maioria de votos, definiu a tese jurídica no sentido de que "adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços" (Tema 745/STF). Essa definição jurídica deve ser aplicada aos processos em andamento, dado o seu efeito vinculante, horizontal e virtual. Não obstante, na sessão de 18/12/2021, o Excelso Pretório estabeleceu modulação dos efeitos de sua decisão, para que ela seja aplicada somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações propostas até o início do julgamento do tema, considerado na data de 05/02/2021. Ou seja, somente às ações propostas até essa data é que se pode aplicar a tese jurídica do Tema 745, enquanto não for universal sua aplicação. (TJSC, Apelação n. 5013750-37.2021.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Jaime Ramos, Terceira Câmara de Direito Público, j. 25-01-2022).
Portanto, uma vez que o presente mandado de segurança fora impetrado em...
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