Decisão Monocrática Nº 5103903-19.2021.8.24.0023 do Terceira Câmara de Direito Público, 12-12-2022
| Número do processo | 5103903-19.2021.8.24.0023 |
| Data | 12 Dezembro 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça de Santa Catarina |
| Órgão | Terceira Câmara de Direito Público |
| Classe processual | Apelação |
| Tipo de documento | Decisão Monocrática |
Apelação Nº 5103903-19.2021.8.24.0023/SC
APELANTE: CERAMICA MAGESA LTDA (IMPETRANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
DESPACHO/DECISÃO
Na Comarca da Capital, Cerâmica Magesa Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato do Diretor da Administração Tributária - DIAT da Secretaria da Fazenda Estadual de Santa Catarina e contra o Estado de Santa Catarina, alegando que, para executar suas atividades empresariais consistentes na fabricação de artefatos de cerâmica e barro cozido para uso na construção, "consomem quantidades de energia elétrica e telecomunicações fornecidas pelas concessionárias de Energia Elétrica e telecomunicações no Estado de Santa Catarina"; que "a alíquota de ICMS está fixada no patamar superior a alíquota geral"; que, "tendo em vista a essencialidade dos serviços de energia elétrica e telecomunicações, não podem as alíquotas de ICMS serem fixadas em percentual superior a alíquota geral fixada pelos Estados, sob pena de fulminar o princípio da seletividade".
Requereu a concessão da ordem, para "declarar o direito da Impetrante de pagar o ICMS sobre energia elétrica e de telecomunicação com base na alíquota geral de ICMS do Estado de Santa Catarina, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do artigo 19, inciso II, alínea "a", da Lei 10.297/96 e art. 26, inciso II, alínea "a", do Decreto 2.870/2001 (RICMS/SC), tanto na sua vigência, quanto na de alterações posteriores que possam vir a sucedê-los, por incompatibilidade com o princípio da seletividade/essencialidade". Alternativamente, requereu o reconhecimento do direito de "recolher o ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações com base na alíquota média do Estado de Santa Catarina, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do artigo 19, inciso II, alínea "a", da Lei 10.297/96 e art. 26, inciso II, alínea "a", do Decreto 2.870/2001 (RICMS/SC), tanto na sua vigência, quanto na vigência de alterações posteriores que possam vir a sucedê-los, por incompatibilidade com o princípio da seletividade/essencialidade". Por fim, pleiteou "O reconhecimento do direito de compensação do valor do indébito gerado por conta dos pagamentos pagos a maior preteritamente, contemplados os recolhimentos verificados pelo período não prescrito de 5 (cinco) anos, a contar da data do ajuizamento da presente demanda, devidamente atualizados, sem a imposição de quaisquer restrições ou óbices das autoridades administrativas ao pleno exercício desse direito".
Intimada para adequar o valor da causa, a impetrante quedou-se inerte, razão pela qual foi arbitrado o valor de ofício.
Ato contínuo, a impetrante emendou a inicial, retificando o valor da causa.
Sentenciando, a diga Juíza denegou liminarmente a ordem, com fundamento no art. 332, II, do CPC. Condenou a parte impetrante ao pagamento da taxa de serviços judiciais (CPC, art. 82, caput). Sem honorários advocatícios (Lei nº 12.016/2009, art. 25).
A impetrante opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados.
Informada, interpôs recurso de apelação, reeditando os argumentos expendidos na petição inicial do mandado de segurança, e disse que "a empresa é ativa, sediada no Estado de SC, submetida do RICMS e consumidora de energia elétrica, cuja alíquota do tributo em questão é majorada distintamente, aduzir inexistência de direito líquido e certo por conta de precedente que trata exatamente deste assunto, é de todo equivocada, devendo, portanto, ser reformada a sentença neste ponto e que se passe a analisar o mérito da quaestio". Requereu o reconhecimento do direito "ao recolhimento do ICMS incidentes sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, com base na alíquota geral de 17%, visto que a alíquota adotada pela legislação do Estado de Santa Catarina (25%) não se coaduna com os princípios da seletividade e da essencialidade, obrigatoriamente incidentes na esfera do ICMS".
Intimado, o Estado de Santa Catarina apresentou contrarrazões.
Com vista dos autos, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, com base em parecer da lavra da Exma. Sra. Dra. Monika Pabst, opinou "pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto para que seja confirmada a sentença atacada".
DECIDO.
Inicialmente, convém esclarecer que o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal de 1988, reproduzido em termos pelo art. 1º da Lei Federal n. 12.016, de 7/8/2009, efetivamente garante a todos a concessão de "mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
No entanto, o direito líquido e certo a ser amparado por mandado de segurança deve vir comprovado desde logo com a impetração, porquanto nessa via processual não se admite dilação probatória para a sua comprovação.
HELY LOPES MEIRELLES, acerca do que se deve entender por direito líquido e certo, ensina:
"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
"Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança" (Mandado de Segurança. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 37).
VICENTE GRECO FILHO, acerca da impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança, leciona:
"O pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada" (Direito processual civil brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 308).
Então, a via do "writ of mandamus" é destinada à proteção de direito líquido e certo, cuja comprovação dos fatos e situações concretas para exercício do direito é verificada de plano, por prova pré-constituída incontestável, para que não pairem dúvidas ou incertezas sobre esses elementos.
Pois bem.
A Constituição Federal autoriza os Estados e o Distrito Federal a instituir impostos sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior" (arts. 145, inciso I, e 155, inciso II, com a redação dada pela EC n. 3, de 17/3/1993).
Dentre as mercadorias tributáveis está a energia elétrica, o que se evidencia claramente no art. 155, § 3º da Carta Magna ("à exceção dos impostos de que tratam o inciso II do 'caput' deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País"); e também no art. 34, § 9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição Federal, que trata da responsabilidade das empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou substitutos tributários, e da base de cálculo do ICMS incidente sobre tal mercadoria.
O Convênio n. 66/88, publicado no Diário Oficial da União de 16/12/1988, firmado pelos Estados e pelo Distrito Federal com base no art. 34, § 8º, do ADCT da Constituição Federal, para disciplinar a instituição e a exação do ICMS, contemplou essa circunstância, ao estabelecer no art. 19 que "a base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente às operações anteriores e posteriores, na condição de contribuintes substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor".
Essas disposições foram reproduzidas no art. 22 e seu parágrafo único, da Lei Estadual n. 7.547, de 27/1/1989, que instituiu o ICMS no Estado de Santa Catarina.
A Lei Complementar n. 87, de 13/9/1996, em substituição ao Convênio n. 66/88, também menciona a energia como mercadoria sobre cuja circulação incide ICMS, como, por exemplo, nos arts. 2º, inciso I, 9º, inciso II, 12, inciso XII, 13, inciso VIII, e 33, inciso II.
De igual forma, a Lei Estadual n. 10.297, de 26/12/1996, faz referência, em diversos artigos, sobre a tributação de operações com energia elétrica.
Indubitável, pois, a incidência de ICMS sobre operações de circulação de energia elétrica, passa-se ao estudo do tema posto nesta ação, que é o da alíquota aplicada às empresas, com distinção em relação a consumidores residenciais.
Considerando que a alíquota máxima do ICMS sobre operações com energia elétrica é de 25% (vinte e cinco por cento), ficando reservada a alíquota de 12% somente aos casos de consumo domiciliar até os primeiros 150 Kw, e de consumidor rural até 500 Kw, a empresa consumidora demandante impetrou o presente mandado de segurança dizendo-se amparada pelo art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal (art. 131, inciso III, da...
APELANTE: CERAMICA MAGESA LTDA (IMPETRANTE) APELADO: ESTADO DE SANTA CATARINA (INTERESSADO)
DESPACHO/DECISÃO
Na Comarca da Capital, Cerâmica Magesa Ltda. impetrou mandado de segurança contra ato do Diretor da Administração Tributária - DIAT da Secretaria da Fazenda Estadual de Santa Catarina e contra o Estado de Santa Catarina, alegando que, para executar suas atividades empresariais consistentes na fabricação de artefatos de cerâmica e barro cozido para uso na construção, "consomem quantidades de energia elétrica e telecomunicações fornecidas pelas concessionárias de Energia Elétrica e telecomunicações no Estado de Santa Catarina"; que "a alíquota de ICMS está fixada no patamar superior a alíquota geral"; que, "tendo em vista a essencialidade dos serviços de energia elétrica e telecomunicações, não podem as alíquotas de ICMS serem fixadas em percentual superior a alíquota geral fixada pelos Estados, sob pena de fulminar o princípio da seletividade".
Requereu a concessão da ordem, para "declarar o direito da Impetrante de pagar o ICMS sobre energia elétrica e de telecomunicação com base na alíquota geral de ICMS do Estado de Santa Catarina, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do artigo 19, inciso II, alínea "a", da Lei 10.297/96 e art. 26, inciso II, alínea "a", do Decreto 2.870/2001 (RICMS/SC), tanto na sua vigência, quanto na de alterações posteriores que possam vir a sucedê-los, por incompatibilidade com o princípio da seletividade/essencialidade". Alternativamente, requereu o reconhecimento do direito de "recolher o ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações com base na alíquota média do Estado de Santa Catarina, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do artigo 19, inciso II, alínea "a", da Lei 10.297/96 e art. 26, inciso II, alínea "a", do Decreto 2.870/2001 (RICMS/SC), tanto na sua vigência, quanto na vigência de alterações posteriores que possam vir a sucedê-los, por incompatibilidade com o princípio da seletividade/essencialidade". Por fim, pleiteou "O reconhecimento do direito de compensação do valor do indébito gerado por conta dos pagamentos pagos a maior preteritamente, contemplados os recolhimentos verificados pelo período não prescrito de 5 (cinco) anos, a contar da data do ajuizamento da presente demanda, devidamente atualizados, sem a imposição de quaisquer restrições ou óbices das autoridades administrativas ao pleno exercício desse direito".
Intimada para adequar o valor da causa, a impetrante quedou-se inerte, razão pela qual foi arbitrado o valor de ofício.
Ato contínuo, a impetrante emendou a inicial, retificando o valor da causa.
Sentenciando, a diga Juíza denegou liminarmente a ordem, com fundamento no art. 332, II, do CPC. Condenou a parte impetrante ao pagamento da taxa de serviços judiciais (CPC, art. 82, caput). Sem honorários advocatícios (Lei nº 12.016/2009, art. 25).
A impetrante opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados.
Informada, interpôs recurso de apelação, reeditando os argumentos expendidos na petição inicial do mandado de segurança, e disse que "a empresa é ativa, sediada no Estado de SC, submetida do RICMS e consumidora de energia elétrica, cuja alíquota do tributo em questão é majorada distintamente, aduzir inexistência de direito líquido e certo por conta de precedente que trata exatamente deste assunto, é de todo equivocada, devendo, portanto, ser reformada a sentença neste ponto e que se passe a analisar o mérito da quaestio". Requereu o reconhecimento do direito "ao recolhimento do ICMS incidentes sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, com base na alíquota geral de 17%, visto que a alíquota adotada pela legislação do Estado de Santa Catarina (25%) não se coaduna com os princípios da seletividade e da essencialidade, obrigatoriamente incidentes na esfera do ICMS".
Intimado, o Estado de Santa Catarina apresentou contrarrazões.
Com vista dos autos, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, com base em parecer da lavra da Exma. Sra. Dra. Monika Pabst, opinou "pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto para que seja confirmada a sentença atacada".
DECIDO.
Inicialmente, convém esclarecer que o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal de 1988, reproduzido em termos pelo art. 1º da Lei Federal n. 12.016, de 7/8/2009, efetivamente garante a todos a concessão de "mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
No entanto, o direito líquido e certo a ser amparado por mandado de segurança deve vir comprovado desde logo com a impetração, porquanto nessa via processual não se admite dilação probatória para a sua comprovação.
HELY LOPES MEIRELLES, acerca do que se deve entender por direito líquido e certo, ensina:
"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
"Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança" (Mandado de Segurança. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 37).
VICENTE GRECO FILHO, acerca da impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança, leciona:
"O pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada" (Direito processual civil brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 308).
Então, a via do "writ of mandamus" é destinada à proteção de direito líquido e certo, cuja comprovação dos fatos e situações concretas para exercício do direito é verificada de plano, por prova pré-constituída incontestável, para que não pairem dúvidas ou incertezas sobre esses elementos.
Pois bem.
A Constituição Federal autoriza os Estados e o Distrito Federal a instituir impostos sobre "operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior" (arts. 145, inciso I, e 155, inciso II, com a redação dada pela EC n. 3, de 17/3/1993).
Dentre as mercadorias tributáveis está a energia elétrica, o que se evidencia claramente no art. 155, § 3º da Carta Magna ("à exceção dos impostos de que tratam o inciso II do 'caput' deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País"); e também no art. 34, § 9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição Federal, que trata da responsabilidade das empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou substitutos tributários, e da base de cálculo do ICMS incidente sobre tal mercadoria.
O Convênio n. 66/88, publicado no Diário Oficial da União de 16/12/1988, firmado pelos Estados e pelo Distrito Federal com base no art. 34, § 8º, do ADCT da Constituição Federal, para disciplinar a instituição e a exação do ICMS, contemplou essa circunstância, ao estabelecer no art. 19 que "a base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente às operações anteriores e posteriores, na condição de contribuintes substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor".
Essas disposições foram reproduzidas no art. 22 e seu parágrafo único, da Lei Estadual n. 7.547, de 27/1/1989, que instituiu o ICMS no Estado de Santa Catarina.
A Lei Complementar n. 87, de 13/9/1996, em substituição ao Convênio n. 66/88, também menciona a energia como mercadoria sobre cuja circulação incide ICMS, como, por exemplo, nos arts. 2º, inciso I, 9º, inciso II, 12, inciso XII, 13, inciso VIII, e 33, inciso II.
De igual forma, a Lei Estadual n. 10.297, de 26/12/1996, faz referência, em diversos artigos, sobre a tributação de operações com energia elétrica.
Indubitável, pois, a incidência de ICMS sobre operações de circulação de energia elétrica, passa-se ao estudo do tema posto nesta ação, que é o da alíquota aplicada às empresas, com distinção em relação a consumidores residenciais.
Considerando que a alíquota máxima do ICMS sobre operações com energia elétrica é de 25% (vinte e cinco por cento), ficando reservada a alíquota de 12% somente aos casos de consumo domiciliar até os primeiros 150 Kw, e de consumidor rural até 500 Kw, a empresa consumidora demandante impetrou o presente mandado de segurança dizendo-se amparada pelo art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal (art. 131, inciso III, da...
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