A Proteção Genérica ao Uso da Marca de Fato
| Autor | Geraldo Honório de Oliveira Neto |
| Páginas | 167-168 |
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É certo que a marca de fato, adquirindo um poder atrativo de clientela por força de seu uso continuado, adquire também um valor patrimonial que deve ser protegido539. Háverdadeiramente uma marca se alguém forneceu produto ou serviço bem identificado por um signo inconfundível, de modo a reunir a clientela em torno dele.
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Não se pode inferir desse fato, entretanto, que o usuário da marca seja proprietário dela. O modo de aquisição da marca, como visto, não se enquadra nos moldes da apreensão material, como propugnaram, com resultado ineficaz, os defensores da teoria da posse e ocupação de marcas. Como todo bem imaterial, ela não é suscetível de ser possuída e ocupada, não é adquirida pelos modos de aquisição da propriedade sobre coisas móveis corpóreas. A propriedade da marca não se adquire pelo uso exatamente porque ao exercício de tal poder fático falta o requisito da apreensão com abstenção de terceiros e a visibilidade essencial à constituição de um direito real. Antes de uma apreensão formal, portanto, a marca não existe de fato, per se, como objeto de direito de propriedade.
Mas, porque a marca de fato apresenta um valor patrimonial que deve ser protegido, o artigo 16. 1 do TRIPS, após definir o conteúdo do direito conferido pelo registro de marca, um direito de uso exclusivo, recomenda a observância dos diretos pré-constituídos, permite que as legislações internas reconheçam direitos baseados no uso540. O sistema da Lei 9. 279/96 se enquadra no permissivo, prevê o direito de uso exclusivo, direito de propriedade, para quem registrou a marca, mas não exclui formas de proteção à marca usada sem registro541. Trata-se de formas genéricas de proteção à marca de fato, contra o seu uso ilícito e, em determinados casos, contra o seu registro por terceiros.
Neste título, apresenta-se um estudo sobre estas formas de proteção à marca de fato no sistema da Lei 9. 279/96. Inicia-se pela proteção contra a concorrência desleal (Capítulo I). A marca sem registro também é protegida contra a utilização fraudulenta do registro marcário. Este é o tema do Capítulo II. O sistema também prevê o direito de precedência ao registro, preferência que se adquire pela via administrativa para evitar que o registro de um signo que constitui marca de fato seja expedido em favor de terceiro, tenha este ou não a intenção de usurpar a marca ou prejudicar o utente (Capítulo III).
[539] A este respeito, tratando da proteção jurídica à marca de fato no...
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