Acórdão nº0000511-23.2022.8.17.2218 de Gabinete do Des. Erik de Sousa Dantas Simões, 31-01-2023
| Data de Julgamento | 31 Janeiro 2023 |
| Assunto | Base de Cálculo |
| Classe processual | APELAÇÃO CÍVEL |
| Número do processo | 0000511-23.2022.8.17.2218 |
| Órgão | Gabinete do Des. Erik de Sousa Dantas Simões |
| Tipo de documento | Acórdão |
Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário 1ª Câmara Direito Público - Recife , 593, Forum Thomaz de Aquino Cyrillo Wanderley (3º andar), RECIFE - PE - CEP: 50010-230 - F:(81) 31820861 Processo nº 0000511-23.2022.8.17.2218
APELANTE: MUNICIPIO DE GOIANA REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE GOIANA APELADO: LILIA DE OLIVEIRA FERREIRA INTEIRO TEOR
Relator: ERIK DE SOUSA DANTAS SIMOES Relatório: Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. Erik de Sousa Dantas Simões 1ª Câmara de Direito Público Apelação Cível/Reexame Necessário nº. 0000511-23.2022.8.17.2218
Apelante: Município de Goiana
Apelada: Lilia de Oliveira Ferreira
Relator: Des. Erik de Sousa Dantas Simões RELATÓRIO Trata-se de Recurso de Apelação interposto em face da sentença prolatada pela MM.
ª Juíza da 1ª Vara Cível da Comarca de Goiana, Dra.
Maria do Rosário Arruda de Oliveira, que julgou procedente o pedido formulado na inicial, a fim de condenar o Município de Goiana ao pagamento do Adicional de Insalubridade, cujo percentual de 30% deverá incidir sobre o vencimento base, bem como ao adimplemento das diferenças por ventura não pagas e os reflexos nas demais verbas, respeitada a prescrição quinquenal (anterior a 07/03/2017), aplicando os juros de mora e a correção monetária de acordo com art. 3º da EC nº 113, de 8 de dezembro de 2021¹.
Em face da sucumbência, condenou o Município ao pagamento de custas processuais e taxa judiciária, que serão pagas ao final (art. 91 do CPC), pois não é isento (art. 23 da Lei Estadual nº 17.116/2020), e honorários advocatícios, cujo percentual deverá ser fixado quando da liquidação do julgado, por força do art. 85, § 4º, inciso II do CPC (ID 22678549).
O Município de Goiana interpôs o Recurso de Apelação ID 24551077.
Apontou, de início, a inconstitucionalidade do Decreto Municipal 33/2012.
Aduziu que a base de cálculo, as atividades e os critérios do adicional de insalubridade deveriam ter sido definidos por lei em sentido estrito, de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, e não por decreto regulamentar.
Defendeu a impossibilidade jurídica da repercussão do adicional de insalubridade sobre outras vantagens remuneratórias.
Explicou que, considerando que o adicional de insalubridade não integra o vencimento do cargo do servidor, mas, na realidade, incide sobre ele, a majoração da sua base de cálculo (do salário-mínimo para o vencimento) não tem o condão de repercutir sobre outras vantagens pecuniárias.
Pugnou pelo provimento do recurso, para reformar a sentença que julgou procedente o pedido da apelada.
Devidamente intimada, a parte apelada apresentou as contrarrazões ID 24551080, requerendo o desprovimento do recurso e a majoração da verba honorária.
O Ministério Público deixou de emitir parecer sobre o mérito do apelo.
É o Relatório Inclua-se em pauta.
Recife, 29 de novembro de 2022.
Des. Erik de Sousa Dantas Simões Relator 16
Voto vencedor: Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. Erik de Sousa Dantas Simões 1ª Câmara de Direito Público Apelação Cível/Reexame Necessário nº. 0000511-23.2022.8.17.2218
Apelante: Município de Goiana
Apelada: Lilia de Oliveira Ferreira
Relator: Des. Erik de Sousa Dantas Simões VOTO Inicialmente, verifica-se que a matéria analisada nos presentes autos é hipótese de Reexame Necessário, pois a sentença ilíquida proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as respectivas Autarquias e Fundações de direito público está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo Tribunal.
Neste caso, a autora é servidora pública do Município de Goiana, ocupante do cargo de Agente Comunitária de Saúde, e percebe o adicional de insalubridade, previsto no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Goiana, Lei Complementar Municipal nº 018/2009, no grau médio (30%).
Informa que através do decreto 033/2012, o Poder Executivo Municipal regulamentou o referido adicional no percentual calculado sob o vencimento do servidor.
Afirma que vem recebendo o adicional de forma incorreta, pois o valor está sendo calculado com base no salário-mínimo e não no seu vencimento base.
Em decorrência, assevera que possui direito, também, ao pagamento das diferenças remuneratórias vencidas nos últimos cinco anos anteriores à propositura da ação (02 de março de 2022) e as vincendas, bem como a devida repercussão sobre a base de cálculo das férias, acrescidas de 1/3, 13º salário e demais adicionais contidos em sua folha de pagamento.
Pois bem. A Lei Municipal nº. 018/2009 garante o adicional de insalubridade aos servidores públicos municipais, segundo os critérios insertos em seus artigos 98 e 106, nos seguintes termos: Art. 98 – São adicionais: (.
..) III - adicional pelo exercício de atividade penosa, insalubre ou perigosa; (.
..) Art. 106 – Conceder-se-á o adicional de que trata o inciso III do Art. 98, quando o servidor, efetivamente, executar atividades nele indicadas, observadas as disposições de ato normativo que discipline a matéria, definindo os percentuais dos seguintes níveis: I.
Baixo, 20% (vinte por cento); II.
médio, 30% (trinta por cento); III.
alto, 40% (quarenta por cento).
§ 1º - A concessão dos adicionais previstos neste artigo será feita à vista do laudo técnico pericial oferecido pelo órgão de competência, designado pela Secretaria de Administração.
A regra constitucional para a percepção do adicional de insalubridade pelo servidor público não tem eficácia plena, sendo possível somente quando existir norma específica no âmbito do serviço público municipal que preveja e estabeleça os percentuais e o nível das condições insalubres.
Como visto linhas acima, o Município de Goiana disciplinou o direito ao adicional de insalubridade por meio da Lei Complementar Municipal nº 018/2009, que estabeleceu o direito ao adicional, fixando os percentuais de acordo com o nível das condições insalubres.
Para regulamentar o pagamento do adicional, foi editado o Decreto nº. 033/2012, o qual determina o seguinte: Art. 1º. Fica criado o Adicional de Insalubridade para os servidores da Secretaria de Saúde do Município de Goiana – PE, definidos nos seguintes percentuais: I.
Baixo, 20% (vinte inteiros por cento); II.
Médio, 30% (trinta inteiros porcento); III.
Alto, 40% (quarenta inteiros por cento).
Art. 2º. Os percentuais, descritos nos incisos I a III, do artigo anterior, serão aferidos e, posteriormente, conferidos ao servidor na forma disposta no artigo 3º deste decreto, sendo calculados sob os vencimentos percebidos por este.
Art. 3º. A caracterização e a classificação do grau de insalubridade, dispostos nos itens I a III, do art. 1º deste Decreto, far-se-á através de perícia médica realizada por Médico do Trabalho e, se necessário, a critério da Secretaria de Saúde, em conjunto com parecer de Engenheiro do Trabalho, ambos devidamente registrados pelo Ministério do Trabalho.
Parágrafo único.
Os profissionais descritos no caput deste artigo serão designados e contratados pela Secretaria de Administração do Município, conforme disposto no §1º, do art. 106, da Lei Complementar nº. 018/2009. Art. 4º. Vindo a se alterar os motivos que ensejaram a concessão da insalubridade, devidamente constatadas por profissionais na forma descrita no art. 3º deste Decreto, deverá ser o adicional aumentado, reduzido ou extinto, conforme o caso.
Art. 5º. A servidora gestante, ou lactente, deverá ser afastada da atividade insalubre, sendo suspenso o seu direito ao recebimento, até que cesse o impedimento, conforme disposto no §3º, do art. 106, da Lei Complementar Municipal nº. 018/2009. Como se vê, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Goiana dispõe sobre o direito ao adicional por atividade penosa, insalubre ou perigosa, estabelecendo percentuais de gravidade de exposição, porém, não especifica a base de cálculo da referida vantagem.
Na omissão legislativa, o Decreto nº 033/12 estabeleceu que os percentuais recairão sobre os “vencimentos”, porém, acabou por ultrapassar o poder regulamentar, pois é cabível apenas à lei formal dispor acerca de critérios específicos de pagamento de benefício a servidor público, a exemplo, à alíquota e à base de cálculo.
Desta forma, o decreto municipal não pode ser recebido nesta parte.
Destaca-se o conteúdo da Súmula nº 119 deste Colendo Tribunal: Súmula nº 119 - TJ/PE: Para que seja concedido o adicional de insalubridade ao servidor municipal, é necessário que exista lei específica do município que crie tal benefício, seus critérios e alíquotas que justifiquem o pagamento, nos termos do art. 7º, XXIII, da CF/88 (grifo nosso).
Outrossim, a solução pode ser encontrada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que considera possível a fixação, por decisão judicial, do vencimento básico do servidor público como base de cálculo do adicional de insalubridade, quando houver omissão legislativa em dispor sobre a questão.
Vejamos:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
OMISSÃO LEGISLATIVA.
FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.
AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
MULTA APLICADA.
I – É vedada a substituição, por meio de decisão judicial, do salário mínimo estabelecido por lei como base de cálculo do adicional de insalubridade .
II – A jurisprudência do STF considera possível a fixação, por decisão judicial, do vencimento básico do servidor público como base de cálculo do adicional de insalubridade, quando houver omissão legislativa em dispor sobre a questão.
III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art....
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