Acórdão nº0001623-27.2022.8.17.2218 de Gabinete do Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos, 02-05-2023
| Data de Julgamento | 02 Maio 2023 |
| Assunto | Base de Cálculo |
| Classe processual | APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA |
| Número do processo | 0001623-27.2022.8.17.2218 |
| Órgão | Gabinete do Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos |
| Tipo de documento | Acórdão |
Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário 1ª Câmara Direito Público - Recife , S/N, Tribunal de Justiça (3º andar), RECIFE - PE - CEP: 50010-040 - F:(81) 31820202 Processo nº 0001623-27.2022.8.17.2218
APELANTE: MARIA JOSE XAVIER DE FRANCA RECORRIDO: MUNICIPIO DE GOIANA REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE GOIANA INTEIRO TEOR
Relator: FERNANDO CERQUEIRA NORBERTO DOS SANTOS Relatório: 1ª Câmara de Direito Público REEXAME NECESSÁRIO/APELAÇÃO CÍVEL N.
º 0001623-27.2022.8.17.2218
Juízo de
Origem:2ª Vara Cível da Comarca de Goiana Juiz Sentenciante: Dr.
Marcos Garcez de Menezes Junior
APELANTE: MUNICIPIO DE GOIANA Procuradora: Dra.
Yasmin Ribeiro
APELADA:MARIA JOSE XAVIER DE FRANCA Advogado: Dr.
Roberto Ferreira Bruto da Costa Neto Advogado: Dr.
Edson Regis de Carvalho Neto Advogado: Dr.
Bernardo Rabelo Bruto da Costa MPPE: Dr.
Charles Hamilton dos Santos Lima
RELATOR: DES. FERNANDO CERQUEIRA NORBERTO DOS SANTOS RELATÓRIO Trata-se de remessa necessária e apelação cível em face de sentença exarada pelo MM.
Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Goiana, que julgou procedente a ação de obrigação de fazer c/c cobrança em epígrafe, condenando o Município apelante ao pagamento do Adicional de Insalubridade com percentual incidente sobre o vencimento base da autora, bem como pagamento das diferenças de valores e respectivos reflexos nas demais verbas.
Em seu apelo, a edilidade alega, em síntese: (i) que o art. 106 do Estatuto dos Servidores Municipais de Goiana prevê o pagamento do adicional de insalubridade de forma genérica, sem estabelecer a base de cálculo de sua incidência; (ii) a base de cálculo, as atividades e os critérios do adicional de insalubridade deveriam ter sido definidos por lei em sentido estrito, de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, e não por Decreto Regulamentar, de sorte que o art. 2º do Decreto Executivo n.
º 33 de 2012 estaria eivado de inconstitucionalidade, o que obstaria o uso do vencimento da autora como base de cálculo para o pagamento do aludido adicional.
Contrarrazões apresentadas no doc.
id. 24579185, pugnando pelo não provimento do recurso interposto, no sentido de que seja mantida a sentença em todos os seus termos.
Manifestação ministerial pela ausência de interesse no feito (id. 26747749).
É o relatório.
Inclua-se em pauta.
Recife, 12 de abril de 2023.
Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos Relator 05
Voto vencedor: 1ª Câmara de Direito Público REEXAME NECESSÁRIO/APELAÇÃO CÍVEL N.
º 0001623-27.2022.8.17.2218
Juízo de
Origem:2ª Vara Cível da Comarca de Goiana Juiz Sentenciante: Dr.
Marcos Garcez de Menezes Junior
APELANTE: MUNICIPIO DE GOIANA Procuradora: Dra.
Yasmin Ribeiro
APELADA:MARIA JOSE XAVIER DE FRANCA Advogado: Dr.
Roberto Ferreira Bruto da Costa Neto Advogado: Dr.
Edson Regis de Carvalho Neto Advogado: Dr.
Bernardo Rabelo Bruto da Costa MPPE: Dr.
Charles Hamilton dos Santos Lima
RELATOR: DES. FERNANDO CERQUEIRA NORBERTO DOS SANTOS VOTO DE MÉRITO De início, observo que o presente feito comporta remessa necessária, pois a sentença ilíquida proferida contra o ente federativo está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo Tribunal, nos termos da Súmula n.
º 490 do STJ[1].
O Município de Goiana interpôs Apelação Cível em face da sentença que o condenou ao pagamento do Adicional de Insalubridade com percentual incidente sobre o vencimento base da autora, além do pagamento das diferenças de valores e respectivos reflexos nas demais verbas, respeitada a prescrição quinquenal.
No caso concreto, a parte recorrida é servidora pública efetiva do Município de Goiana, nomeada para exercer o cargo de Agente Comunitária de Saúde em 20/03/2007, estando vinculada à Secretaria de Saúde.
A servidora percebe adicional de insalubridade, previsto no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Goiana (Lei Complementar Municipal n.
º 018/2009), em grau médio (30%), conforme demonstram as fichas financeiras em anexo (ids 24579166 e 24579167).
A apelada alega que vem recebendo o adicional de forma incorreta, pois o valor está sendo calculado com base no salário-mínimo e não no seu vencimento base, em desacordo com o art. 106 da Lei Complementar Municipal nº 018/2009 c/c o art. 2º do Decreto Municipal nº 33/12.
Em decorrência, assevera que possui direito ao pagamento das diferenças remuneratórias vencidas nos últimos cinco anos anteriores à propositura da ação (25 de maio de 2022) e as vincendas, bem como a devida repercussão sobre a base de cálculo das férias, décimo terceiro salário e demais adicionais contidos em sua folha de pagamento.
Pois bem. É sabido que a regra constitucional para a percepção do adicional de insalubridade pelo servidor público não possui eficácia plena, sendo possível somente quando existir norma específica no âmbito do serviço público municipal que preveja e estabeleça os percentuais e o nível das condições insalubres.
Nesse sentido, o Município de Goiana disciplinou o direito ao adicional de insalubridade por meio da Lei Complementar Municipal nº 018/2009, que estabeleceu o direito ao adicional, fixando os percentuais de acordo com o nível das condições insalubres, segundo os critérios insertos em seus artigos 98 e 106, nos seguintes termos: Art. 98 – São adicionais: III - adicional pelo exercício de atividade penosa, insalubre ou perigosa; Art. 106 – Conceder-se-á o adicional de que trata o inciso III do Art. 98, quando o servidor, efetivamente, executar atividades nele indicadas, observadas as disposições de ato normativo que discipline a matéria, definindo os percentuais dos seguintes níveis: I.
Baixo, 20% (vinte por cento); II.
médio, 30% (trinta por cento); III.
alto, 40% (quarenta por cento).
§ 1º - A concessão dos adicionais previstos neste artigo será feita à vista do laudo técnico pericial oferecido pelo órgão de competência, designado pela Secretaria de Administração.
Por outro lado, a fim de regulamentar o pagamento do adicional, o Município apelante editou o Decreto n.
º 033/2012, que determina o seguinte: Art. 1º. Fica criado o Adicional de Insalubridade para os servidores da Secretaria de Saúde do Município de Goiana – PE, definidos nos seguintes percentuais: I.
Baixo, 20% (vinte inteiros por cento); II.
Médio, 30% (trinta inteiros porcento); III.
Alto, 40% (quarenta inteiros por cento).
Art. 2º. Os percentuais, descritos nos incisos I a III, do artigo anterior, serão aferidos e, posteriormente, conferidos ao servidor na forma disposta no artigo 3º deste decreto, sendo calculados sob os vencimentos percebidos por este.
Como se vê, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Goiana dispõe sobre o direito ao adicional por atividade penosa, insalubre ou perigosa, estabelecendo percentuais de gravidade de exposição, porém, não especifica a base de cálculo da referida vantagem.
O Município efetua o pagamento do adicional sobre o salário-mínimo, e a parte apelada pede que incida sobre o vencimento base.
Na omissão legislativa, o Decreto n.
º 033/12 estabeleceu que os percentuais recairão sobre os “vencimentos”.
Porém, acabou por ultrapassar o poder regulamentar, uma vez que apenas cabe a lei formal dispor acerca de critérios específicos de pagamento de benefício a servidor público, a exemplo, da alíquota e da base de cálculo.
Destaca-se o conteúdo da Súmula n.
º 119 deste Colendo Tribunal: Súmula n.
º 119/TJPE – Para que seja concedido o adicional de insalubridade ao servidor municipal, é necessário que existalei específicado município que crie tal benefício, seus critérios e alíquotas que justifiquem o pagamento, nos termos do art. 7º, XXIII, da CF/88.
Contudo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende ser possível a fixação, por decisão judicial, do vencimento base do servidor público como base de cálculo do adicional de insalubridade, quando houver omissão legislativa.
Veja-se: AGRAVO INTERNO.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
BASE DE CÁLCULO.
OMISSÃO LEGISLATIVA.
DECISÃO AGRAVADA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 1.A fixação do vencimento, em substituição ao salário mínimo, como base de cálculo do adicional de insalubridade, uma vez constatada omissão legislativa, é constitucional.
(...). (Grifos nossos) (RE 833137 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 05/02/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 15-02-2018 PUBLIC 16-02-2018) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
OMISSÃO...
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