Acórdão nº0001909-05.2022.8.17.2218 de Gabinete do Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos, 11-07-2023
| Data de Julgamento | 11 Julho 2023 |
| Assunto | Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990) |
| Classe processual | APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA |
| Número do processo | 0001909-05.2022.8.17.2218 |
| Órgão | Gabinete do Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos |
| Tipo de documento | Acórdão |
Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário 1ª Câmara Direito Público - Recife , S/N, Tribunal de Justiça (3º andar), RECIFE - PE - CEP: 50010-040 - F:(81) 31820202 Processo nº 0001909-05.2022.8.17.2218
APELANTE: ROSILENE MACIEL REZENDE RECORRIDO: MUNICIPIO DE GOIANA REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE GOIANA INTEIRO TEOR
Relator: FERNANDO CERQUEIRA NORBERTO DOS SANTOS Relatório: 1ª Câmara de Direito Público REMESSA NECESSÁRIA / APELAÇÃO CÍVELN.
°0001909-05.2022.8.17.2218
Juízo de
Origem: 2ª Vara Cível da Comarca de Goiana Juiz Sentenciante: Dr.
Marcos Garcez de Menezes Júnior
APELANTE: MUNICÍPIO DE GOIANA Procuradora: Dr.
ª Yasmin Ribeiro
APELADA: ROSILENE MACIEL REZENDE Advogadas: Dr.
ª Treicy Kariny Lima de Amorim e Dr.
ª Gessyca Galdino de Souza MP-PE: Dr.
Carlos Roberto Santos
Relator: Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos RELATÓRIO Trata-se de apelação cível em face de sentença exarada pelo MM.
Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Goiana que julgou procedente a ação movida pela apelada, condenando o Município apelante a pagar à autora adicional de insalubridade em grau máximo (40%) sobre seu vencimento base, desde 09/06/2017 até sua efetiva implementação, com seus reflexos sobre férias, terço constitucional e décimo terceiro salário.
Em seu apelo (id. 24579667), a edilidade aduz, em síntese: (i) que o adicional de insalubridade está previsto no art. 106 do Estatuto dos Servidores Municipais de Goiana de forma genérica, não havendo disposição sobre a respectiva base de cálculo; (ii) que tal definição deveria ter sido posta por lei em sentido estrito, de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, e não por Decreto Regulamentar, o que torna inconstitucional o art. 2º do Decreto Executivo n.
º 33/2012; (iii) que, em caso de não acolhimento da tese da inconstitucionalidade do Decreto, deve ser afastada a condenação no reflexo do adicional de insalubridade sobre outras verbas, visto ser um adicional de caráter transitório.
Contrarrazões apresentadas pela parte apelada (id. 24579670).
Parecer ministerial pela ausência de interesse no feito (id. 27390160).
É o relatório.
Inclua-se em pauta.
Recife, 07 de junho de 2023.
Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos Relator 10
Voto vencedor: 1ª Câmara de Direito Público REMESSA NECESSÁRIA / APELAÇÃO CÍVELN.
°0001909-05.2022.8.17.2218
Juízo de
Origem: 2ª Vara Cível da Comarca de Goiana Juiz Sentenciante: Dr.
Marcos Garcez de Menezes Júnior
APELANTE: MUNICÍPIO DE GOIANA Procuradora: Dr.
ª Yasmin Ribeiro
APELADA: ROSILENE MACIEL REZENDE Advogadas: Dr.
ª Treicy Kariny Lima de Amorim e Dr.
ª Gessyca Galdino de Souza MP-PE: Dr.
Carlos Roberto Santos
Relator: Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos VOTO DE MÉRITO O Município de Goiana interpôs apelação cível em face da sentença que condenou a Edilidade ao pagamento do adicional de insalubridade, cujo percentual deverá incidir sobre o vencimento base da parte apelada, bem como ao adimplemento das diferenças por ventura não pagas e os reflexos nas demais verbas, respeitada a prescrição quinquenal.
No caso concreto, a parte recorrida é servidora pública efetiva do Município de Goiana, nomeada para exercer o cargo de técnica de enfermagem em 09/08/2011, vinculada à Secretaria de Saúde, e percebe o adicional de insalubridade, previsto no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Goiana, Lei Complementar Municipal n.
º 018/2009, no grau máximo (40%), como se verifica das fichas financeiras trazidas aos autos (id. 24579204).
A apelada alega que vem recebendo o adicional de forma incorreta, pois o valor está sendo calculado com base no salário-mínimo e não no seu vencimento base, em desacordo com o art. 106 da Lei Complementar Municipal n.
º 018/2009 c/c o art. 2º do Decreto Municipal n.
º 33/2012. Em decorrência, assevera que possui direito ao pagamento das diferenças remuneratórias vencidas nos últimos cinco anos anteriores à propositura da ação (09/06/2022) e as vincendas, bem como a devida repercussão sobre a base de cálculo das férias, acrescidas de 1/3, 13º salário e demais adicionais contidos em sua folha de pagamento.
Pois bem. É sabido que a regra constitucional para a percepção do adicional de insalubridade pelo servidor público não possui eficácia plena, sendo possível somente quando existir norma específica no âmbito do serviço público municipal que preveja e estabeleça os percentuais e o nível das condições insalubres.
Nesse sentido, o Município de Goiana disciplinou o direito ao adicional de insalubridade por meio da Lei Complementar Municipal n.
º 018/2009, que estabeleceu o direito ao adicional, fixando os percentuais de acordo com o nível das condições insalubres, segundo os critérios insertos em seus artigos 98 e 106, nos seguintes termos: Art. 98 – São adicionais: III - adicional pelo exercício de atividade penosa, insalubre ou perigosa; Art. 106 – Conceder-se-á o adicional de que trata o inciso III do Art. 98, quando o servidor, efetivamente, executar atividades nele indicadas, observadas as disposições de ato normativo que discipline a matéria, definindo os percentuais dos seguintes níveis: I.
Baixo, 20% (vinte por cento); II.
médio, 30% (trinta por cento); III.
alto, 40% (quarenta por cento).
§ 1º - A concessão dos adicionais previstos neste artigo será feita à vista do laudo técnico pericial oferecido pelo órgão de competência, designado pela Secretaria de Administração.
Por outro lado, a fim de regulamentar o pagamento do adicional, foi editado o Decreto n.
º 033/2012, o qual determina o seguinte: Art. 1º. Fica criado o Adicional de Insalubridade para os servidores da Secretaria de Saúde do Município de Goiana – PE, definidos nos seguintes percentuais: I.
Baixo, 20% (vinte inteiros por cento); II.
Médio, 30% (trinta inteiros porcento); III.
Alto, 40% (quarenta inteiros por cento).
Art. 2º. Os percentuais, descritos nos incisos I a III, do artigo anterior, serão aferidos e, posteriormente, conferidos ao servidor na forma disposta no artigo 3º deste decreto, sendo calculados sob os vencimentos percebidos por este.
Como se vê, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Goiana dispõe sobre o direito ao adicional por atividade penosa, insalubre ou perigosa, estabelecendo percentuais de gravidade de exposição, porém, não especifica a base de cálculo da referida vantagem.
O Município efetua o pagamento do adicional sobre o salário-mínimo, e a parte apelada pede que incida sobre o vencimento base.
Na omissão legislativa, o Decreto nº 033/12 estabeleceu que os percentuais recairão sobre os “vencimentos”, porém, acabou por ultrapassar o poder regulamentar, uma vez que apenas cabe a lei formal dispor acerca de critérios específicos de pagamento de benefício a servidor público, a exemplo, da alíquota e da base de cálculo.
Destaca-se o conteúdo da Súmula nº 119 deste Colendo Tribunal: Súmula nº 119 - TJPE: Para que seja concedido o adicional de insalubridade ao servidor municipal, é necessário que existalei específicado município que crie tal benefício, seus critérios e alíquotas que justifiquem o pagamento, nos termos do art. 7º, XXIII, da CF/88 (grifo nosso).
Contudo, o Supremo Tribunal Federal entende ser possível a fixação, por decisão judicial, do vencimento base do servidor público como base de cálculo do adicional de insalubridade, quando houver omissão legislativa.
Senão vejamos:
Ementa: AGRAVO INTERNO.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
BASE DE CÁLCULO.
OMISSÃO LEGISLATIVA.
DECISÃO AGRAVADA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.1.A fixação do vencimento, em substituição ao salário mínimo, como base de cálculo do adicional de insalubridade, uma vez constatada omissão legislativa, é constitucional.
(...). (STF - RE 833137 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 05/02/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 15-02-2018 PUBLIC 16-02-2018).
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
OMISSÃO LEGISLATIVA.
FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.
AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
MULTA APLICADA.
I – É vedada a substituição, por meio de decisão judicial, do salário mínimo estabelecido por lei como base de cálculo do adicional de insalubridade.
II – A jurisprudência do STF considera possível a fixação, por decisão judicial, do vencimento básico do servidor público como base de cálculo do adicional de insalubridade, quando houver...
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