Acórdão Nº 00024665720088200000 de TJRN. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, Tribunal Pleno, 03-03-2023
| Data de Julgamento | 03 Março 2023 |
| Número do processo | 00024665720088200000 |
| Órgão | Tribunal Pleno |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
TRIBUNAL PLENO
| Processo: | MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL - 0002466-57.2008.8.20.0000 |
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Polo ativo |
ROMAGARDEN MOTEIS LTDA - ME |
| Advogado(s): | DEYWSSON MAYKEL MEDEIROS GURGEL |
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Polo passivo |
SECRETÁRIO DE TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE/RN |
| Advogado(s): |
Mandado de Segurança N° 0002466-57.2008.8.20.0000
Origem: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte
Impetrante: ROMAGARDEN MOTÉIS LTDA – ME
Advogado: Deywsson M. Medeiros Gurgel (OAB/RN 6712)
Impetrado: Secretário de Tributação do Estado do Rio Grande do Norte
Ente Público: Estado do Rio Grande do Norte
Relatora: Desembargadora Maria de Lourdes Azevêdo
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO ESTADUAL DA TRIBUTAÇÃO. ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. AGENTE POLÍTICO ENCARREGADO DE AUXILIAR O GOVERNADOR NA ELABORAÇÃO E IMPLANTAÇÃO DAS POLÍTICAS FISCAIS, O QUE NÃO SE CONFUNDE COM O LANÇAMENTO OU COBRANÇA DE TRIBUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO QUANDO ENSEJAR MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL. POSICIONAMENTO EM CONFORMIDADE COM OS PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE DE JUSTIÇA. INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. ART. 10 DO CPC. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA DE MÉRITO AFETADA SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, NOS MOLDES DO ART. 485, INCISO VI, DO CPC c/c ART. 6º, §5º, DA LEI Nº 12.016/2009.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas. Acordam os Desembargadores que integram o Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade, em acolher ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da Tributação, e extinguir, sem resolução de mérito, o presente mandado de segurança, na forma do art. 485, inciso VI do CPC c/c art. 6º, §5º, da Lei nº 12.016/2009, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste.
R E L A T Ó R I O
Mandado de Segurança com Requerimento de Antecipação dos Efeitos da Tutela impetrado pela ROMAGARDEN MOTÉIS LTDA, representada por advogado legitimamente constituído, em face de conduta atribuída ao Excelentíssimo Senhor Secretário de Tributação do Estado do Rio Grande do Norte, no qual se discute a legalidade da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada no fornecimento de energia elétrica.
Submetido o feito à apreciação do órgão Plenário deste E. Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, foi concedida a segurança almejada, ratificando a liminar antes deferida, para assegurar à Impetrante que o ICMS incida somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente utilizada pelo seu estabelecimento, restando afastada a cobrança sobre a reserva de demanda de potência contratada junto à concessionária.
O referido pronunciamento permaneceu incólume quando do exame dos aclaratórios do Ente público.
Em face desta decisão colegiada fora interposto os Recursos Extraordinário e Especial, tendo a Vice-Presidência da Corte, em Despacho de ID 13862878 – Págs. 1-2, concluído pela possibilidade de existência de dissonância entre o decisum objeto da lide em testilha e a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 960.476/SC, havido sob a sistemática dos recursos repetitivos Tema 63/STJ, e do entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº 593.824/SC, exarado sob o regime de repercussão geral (Tema 176/STF), que tratam da incidência de ICMS sobre a demanda de potência de energia elétrica, de modo que, com supedâneo no art. 1.039, do Código de Processo Civil, determinou o retorno dos autos a esta relatoria.
Retornando os autos a este Gabinete, pertinente registrar que a controvérsia lançada no presente feito compreende a declaração de inexistência da relação jurídico-tributária entre o Fisco Estadual e o contribuinte do ICMS, quanto à inserção na base de cálculo deste imposto sobre a parcela referente à demanda de potência, ou reserva de potência, posta à disposição do consumidor pela concessionária de serviço público estadual.
É o relatório.
V O T O
I – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO SECRETÁRIO DE TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
Ab initio, oportuno mencionar ser pacífico o entendimento do e. STJ que as matérias de ordem pública sofrem preclusão pro judicato se sobre elas já houve pronunciamento judicial. In casu, a ilegitimidade passiva da autoridade impetrada é matéria de ordem pública, arguível a qualquer tempo e grau de jurisdição, sendo pertinente registrar que sobre ela não houve manifestação judicial expressa no Acórdão de ID 9819599 – Págs. 1-7, não incidindo a preclusão pro judicato – "as matérias de ordem pública estão sujeitas à preclusão pro judicato, razão pela qual não podem ser revisitadas se já foram objeto de anterior manifestação jurisdicional" (AgInt no REsp 1.756.189/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe de 12/06/2020).
Pois bem, não se revela possível decidir sobre a aplicação do Tema 176 do STF porquanto há questão prejudicial, de ordem pública, não enfrentada no acórdão de 2008 e que compromete o cabimento do mandado de segurança, qual seja, a ilegitimidade passiva do impetrado, qual seja, o Secretário de Tributação do Estado do Rio Grande do Norte.
Demais disso, há de se observar, conforme dispõem o art. 1.040, inciso II c/c art. 1.041, §1º, ambos do CPC, que permitem que o órgão do Tribunal reexamine o recurso anteriormente julgado e enfrente questões ainda não decididas, cujo enfrentamento se tornou necessário em decorrência da alteração, ou seja, trata-se da de um novo julgamento sobre a causa. Verbis:
Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:
(…)
II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;
Art. 1.041. Mantido o acórdão divergente pelo tribunal de origem, o recurso especial ou extraordinário será remetido ao respectivo tribunal superior, na forma do art. 1.036, § 1º.
§ 1º Realizado o juízo de retratação, com alteração do acórdão divergente, o tribunal de origem, se for o caso, decidirá as demais questões ainda não decididas cujo enfrentamento se tornou necessário em decorrência da alteração.
Não bastasse isso, a matéria de ordem pública também deveria ser decidida em razão do efeito translativo do recurso que subsiste com o retorno dos autos para retratação.
Sobre o efeito translativo, conforme doutrina de LUIZ GUILHERME MARINONI, SÉRGIO CRUZ ARENHART e DANIEL MITIDIERO[1][1], trata-se de efeito ligado à matéria que compete ao Judiciário conhecer em qualquer tempo ou grau de jurisdição, ainda que sem expressa manifestação das partes por ser matéria de ordem pública:
“(...) ligado à matéria que compete ao Judiciário conhecer em qualquer tempo ou grau de jurisdição, ainda que sem expressa manifestação das partes, a exemplo das questões enumeradas no art. 337. Se esses temas devem ser examinados pelo juízo em qualquer tempo e grau de jurisdição, eles certamente poderão ser apreciados quando da análise do recurso. O tribunal é autorizado a conhecer esses temas de ordem pública (...)”.
Nesse seguimento, DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES[2][2] igualmente explica que:
“Por efeito translativo entende-se a possibilidade de o tribunal conhecer determinadas matérias de ofício no julgamento do recurso. Tradicionalmente associado às matérias de ordem pública (processuais e materiais), também se aplica o princípio ora analisado àquelas matérias que, apesar de não serem propriamente de ordem pública, contam com expressa previsão legal no sentido de poderem ser conhecidas de ofício pelo juiz” (Grifos acrescidos).
Após a necessária explanação quanto a questão de ordem pública acima referida, adentro na análise da sujeição passiva da autoridade apontada como coatora e, para tanto, delimito o objeto do writ, que na espécie compreende a declaração de inexistência da relação jurídico-tributária entre o Fisco Estadual e o contribuinte do ICMS, quanto à inserção na base de cálculo deste imposto sobre a parcela referente à demanda de potência, ou reserva de potência, posta à disposição do consumidor pela concessionária de serviço público estadual.
Nesse sentido, de se observar que esta Egrégia Corte de Justiça, a despeito de no primeiro momento entender pela legitimidade passiva da autoridade ora impetrada, na atualidade, consolidou sua jurisprudência no sentido de concluir que o Secretário de Estado da Tributação não detém legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, consoante entendimento firmado pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA no seguinte sentido: "(...) O Secretário de Estado não detém legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança no qual se discuta a incidência de tributos, não havendo falar, outrossim, em aplicação da teoria da encampação, porquanto a indevida presença desse agente político como autoridade coatora modificaria a regra de competência jurisdicional (...)" (STJ, AgInt no RMS 55.681/RN, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 06/09/2018) (Grifos acrescidos).
Sobre o tema, tem-se os julgados a seguir colacionados que reafirmam o entendimento da Colenda Corte Superior sobre a ilegitimidade passiva da autoridade impetrada, in verbis:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA...
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