Acórdão nº0002682-50.2022.8.17.2218 de Gabinete do Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos, 04-07-2023
| Data de Julgamento | 04 Julho 2023 |
| Assunto | Base de Cálculo |
| Classe processual | APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA |
| Número do processo | 0002682-50.2022.8.17.2218 |
| Órgão | Gabinete do Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos |
| Tipo de documento | Acórdão |
Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário 1ª Câmara Direito Público - Recife , S/N, Tribunal de Justiça (3º andar), RECIFE - PE - CEP: 50010-040 - F:(81) 31820202 Processo nº 0002682-50.2022.8.17.2218
APELANTE: MUNICIPIO DE GOIANA REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE GOIANA RECORRIDO: ROSINEIDE RODRIGUES DO ESPIRITO SANTO INTEIRO TEOR
Relator: FERNANDO CERQUEIRA NORBERTO DOS SANTOS Relatório: 1ª Câmara de Direito Público REMESSA NECESSÁRIA / APELAÇÃO CÍVELN.
°0002682-50.2022.8.17.2218
Juízo de
Origem:2ª Vara Cível da Comarca de Goiana JuizSentenciante: Dr.
Marcos Garcez de Menezes Júnior
APELANTE:MUNICÍPIO DEGOIANA Procurador: Dr.
Cássio Mateus Vital de França
APELADA: ROSINEIDE RODRIGUES DO ESPIRITO SANTO Advogados: Dr.
Edson Regis De Carvalho Neto e Dr.
Roberto Ferreira Bruto Da Costa Neto MP-PE: Dr.
José Elias de Moura Rocha
Relator: Des. Fernando Cerqueira Norbertodos Santos RELATÓRIO Trata-se de apelação cível em face de sentença exarada pelo MM.
Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Goiana que julgou improcedente a ação movida pela apelada, condenando o Município apelante a pagar à autora adicional de insalubridade em grau médio (30%) sobre seu vencimento base, desde 28/07/2017 até sua efetiva implementação, com seus reflexos sobre férias, terço constitucional e décimo terceiro salário.
Em seu apelo (id. 24931802), a edilidade aduz, em síntese: (i) que o adicional de insalubridade está previsto no art. 106 do Estatuto dos Servidores Municipais de Goiana de forma genérica, não havendo disposição sobre a respectiva base de cálculo; (ii) que tal definição deveria ter sido posta por lei em sentido estrito, de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, e não por Decreto Regulamentar, o que torna inconstitucional o art. 2º do Decreto Executivo n.
º 33/2012; (iii) que, em caso de não acolhimento da tese da inconstitucionalidade do Decreto, deve ser afastada a condenação no reflexo do adicional de insalubridade sobre outras verbas, visto ser um adicional de caráter transitório.
A parte apelada não apresentou contrarrazões (vide Certidão sob id. 24931805).
Parecer ministerial pela ausência de interesse no feito (id. 26987121).
É o relatório.
Inclua-se em pauta.
Recife, 05 de junho de 2023.
Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos Relator 10 (02)
Voto vencedor: 1ª Câmara de Direito Público REMESSA NECESSÁRIA / APELAÇÃO CÍVELN.
°0002682-50.2022.8.17.2218
Juízo de
Origem:2ª Vara Cível da Comarca de Goiana JuizSentenciante: Dr.
Marcos Garcez de Menezes Júnior
APELANTE:MUNICÍPIO DEGOIANA Procurador: Dr.
Cássio Mateus Vital de França
APELADA: ROSINEIDE RODRIGUES DO ESPIRITO SANTO Advogados: Dr.
Edson Regis De Carvalho Neto e Dr.
Roberto Ferreira Bruto Da Costa Neto MP-PE: Dr.
José Elias de Moura Rocha
Relator: Des. Fernando Cerqueira Norbertodos Santos VOTO DE MÉRITO O Município de Goiana interpôs apelação cível em face da sentença que condenou a Edilidade ao pagamento do adicional de insalubridade, cujo percentual deverá incidir sobre o vencimento base da parte apelada, bem como ao adimplemento das diferenças por ventura não pagas e os reflexos nas demais verbas, respeitada a prescrição quinquenal.
No caso concreto, a parte recorrida é servidora pública efetiva do Município de Goiana, nomeada para exercer o cargo de agente de saúde ambiental e combate às endemias, vinculada à Secretaria de Saúde e percebe o adicional de insalubridade, previsto no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Goiana, Lei Complementar Municipal n.
º 018/2009, no grau médio (30%).
A apelada alega que vem recebendo o adicional de forma incorreta, pois o valor está sendo calculado com base no salário-mínimo e não no seu vencimento base, em desacordo com o art. 106 da Lei Complementar Municipal n.
º 018/2009 c/c o art. 2º do Decreto Municipal n.
º 33/2012. Em decorrência, assevera que possui direito ao pagamento das diferenças remuneratórias vencidas nos últimos cinco anos anteriores à propositura da ação (28/07/2022) e as vincendas, bem como a devida repercussão sobre a base de cálculo das férias, acrescidas de 1/3, 13º salário e demais adicionais contidos em sua folha de pagamento.
Pois bem. É sabido que a regra constitucional para a percepção do adicional de insalubridade pelo servidor público não possui eficácia plena, sendo possível somente quando existir norma específica no âmbito do serviço público municipal que preveja e estabeleça os percentuais e o nível das condições insalubres.
Nesse sentido, o Município de Goiana disciplinou o direito ao adicional de insalubridade por meio da Lei Complementar Municipal n.
º 018/2009, que estabeleceu o direito ao adicional, fixando os percentuais de acordo com o nível das condições insalubres, segundo os critérios insertos em seus artigos 98 e 106, nos seguintes termos: Art. 98 – São adicionais: III - adicional pelo exercício de atividade penosa, insalubre ou perigosa; Art. 106 – Conceder-se-á o adicional de que trata o inciso III do Art. 98, quando o servidor, efetivamente, executar atividades nele indicadas, observadas as disposições de ato normativo que discipline a matéria, definindo os percentuais dos seguintes níveis: I.
Baixo, 20% (vinte por cento); II.
médio, 30% (trinta por cento); III.
alto, 40% (quarenta por cento).
§ 1º - A concessão dos adicionais previstos neste artigo será feita à vista do laudo técnico pericial oferecido pelo órgão de competência, designado pela Secretaria de Administração.
Por outro lado, a fim de regulamentar o pagamento do adicional, foi editado o Decreto n.
º 033/2012, o qual determina o seguinte: Art. 1º. Fica criado o Adicional de Insalubridade para os servidores da Secretaria de Saúde do Município de Goiana – PE, definidos nos seguintes percentuais: I.
Baixo, 20% (vinte inteiros por cento); II.
Médio, 30% (trinta inteiros porcento); III.
Alto, 40% (quarenta inteiros por cento).
Art. 2º. Os percentuais, descritos nos incisos I a III, do artigo anterior, serão aferidos e, posteriormente, conferidos ao servidor na forma disposta no artigo 3º deste decreto, sendo calculados sob os vencimentos percebidos por este.
Como se vê, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Goiana dispõe sobre o direito ao adicional por atividade penosa, insalubre ou perigosa, estabelecendo percentuais de gravidade de exposição, porém, não especifica a base de cálculo da referida vantagem.
O Município efetua o pagamento do adicional sobre o salário-mínimo, e a parte apelada pede que incida sobre o vencimento base.
Na omissão legislativa, o Decreto nº 033/12 estabeleceu que os percentuais recairão sobre os “vencimentos”, porém, acabou por ultrapassar o poder regulamentar, uma vez que apenas cabe a lei formal dispor acerca de critérios específicos de pagamento de benefício a servidor público, a exemplo, da alíquota e da base de cálculo.
Destaca-se o conteúdo da Súmula nº 119 deste Colendo Tribunal: Súmula nº 119 - TJPE: Para que seja concedido o adicional de insalubridade ao servidor municipal, é necessário que existalei específicado município que crie tal benefício, seus critérios e alíquotas que justifiquem o pagamento, nos termos do art. 7º, XXIII, da CF/88 (grifo nosso).
Contudo, o Supremo Tribunal Federal entende ser possível a fixação, por decisão judicial, do vencimento base do servidor público como base de cálculo do adicional de insalubridade, quando houver omissão legislativa.
Senão vejamos:
Ementa: AGRAVO INTERNO.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
BASE DE CÁLCULO.
OMISSÃO LEGISLATIVA.
DECISÃO AGRAVADA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.1.A fixação do vencimento, em substituição ao salário mínimo, como base de cálculo do adicional de insalubridade, uma vez constatada omissão legislativa, é constitucional.
(...). (STF - RE 833137 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 05/02/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 15-02-2018 PUBLIC 16-02-2018).
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
OMISSÃO LEGISLATIVA.
FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.
AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
MULTA APLICADA.
I – É vedada a substituição, por meio de decisão judicial, do salário mínimo estabelecido por lei como base de cálculo do adicional de insalubridade.
II – A jurisprudência do STF considera possível a fixação, por decisão judicial, do vencimento básico do servidor público como base de cálculo do adicional de...
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