Acórdão nº0003247-14.2022.8.17.2218 de Gabinete do Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos, 07-12-2023
| Data de Julgamento | 07 Dezembro 2023 |
| Assunto | Base de Cálculo |
| Classe processual | APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA |
| Número do processo | 0003247-14.2022.8.17.2218 |
| Órgão | Gabinete do Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos |
| Tipo de documento | Acórdão |
Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário 1ª Câmara Direito Público - Recife , S/N, Tribunal de Justiça (3º andar), RECIFE - PE - CEP: 50010-040 - F:(81) 31820202 Processo nº 0003247-14.2022.8.17.2218
APELANTE: MARINETE FELICIANO DA SILVA, MUNICIPIO DE GOIANA RECORRIDO(A): MUNICIPIO DE GOIANA, MARINETE FELICIANO DA SILVA INTEIRO TEOR
Relator: FERNANDO CERQUEIRA NORBERTO DOS SANTOS Relatório: 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0003247-14.2022.8.17.2218
Juízo de
Origem: Vara Única da Comarca de Carnaíba Juíz Sentenciante: Dra.
Maria do Rosário Arruda de Oliveira
APELANTE: MUNICÍPIO DE GOIANA Procuradora: Dra.
Bárbara Santana
APELANTE: MARINETE FELICIANO DA SILVA Advogado: Dr.
Geyson Cardoso Corrêa Gondim
APELADOS: OS MESMOS MP/PE: Dra.
Nelma Ramos Maciel Quaiotti
Relator: Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos RELATÓRIO Trata-se de Remessa Necessária e Apelações em face de sentença, integrada pelo acolhimento parcial dos Embargos de Declaração, proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Goiana que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer nº 0003247-14.2022.8.17.2218, julgou procedente o pedido autoral e condenou o Município de Goiana ao pagamento do Adicional de Insalubridade cujo percentual deverá incidir sobre o seu vencimento base, bem como ao adimplemento das diferenças porventura não pagas e os reflexos nas demais verbas, respeitada a prescrição quinquenal (anterior a 06.09.2017). Irresignado, o Município interpôs apelação, alegando, em síntese: (i) que o art. 106 do Estatuto dos Servidores Municipais de Goiana prevê o pagamento do adicional de insalubridade de forma genérica, sem estabelecer a base de cálculo de sua incidência; (ii) a base de cálculo, as atividades e os critérios do adicional de insalubridade deveriam ter sido definidos por lei em sentido estrito, de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, e não por Decreto Regulamentar, de sorte que o art. 2º do Decreto Executivo n.
º 33 de 2012 estaria eivado de inconstitucionalidade, o que obstaria o uso do vencimento da autora como base de cálculo para o pagamento do aludido adicional.
Em suas razões de recurso, a Srª.
Marinette Feliciano da Silva, ora apelante insurge, em síntese, que o recorrido deverá pagar as diferenças entre o valor efetivamente devido a título de adicional de insalubridade (30% dos vencimentos) e o que foi pago, desde 06.09.2017, em respeito à prescrição quinquenal.
Sem contrarrazões.
Manifestação ministerial pela ausência de interesse no feito (id. 26956211).
É o relatório.
Inclua-se em pauta.
Recife, data da assinatura digital.
Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos Relator 03 (01)
Voto vencedor: 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0003247-14.2022.8.17.2218
Juízo de
Origem: Vara Única da Comarca de Carnaíba Juíz Sentenciante: Dra.
Maria do Rosário Arruda de Oliveira
APELANTE: MUNICÍPIO DE GOIANA Procuradora: Dra.
Bárbara Santana
APELANTE: MARINETE FELICIANO DA SILVA Advogado: Dr.
Geyson Cardoso Corrêa Gondim
APELADOS: OS MESMOS MP/PE: Dra.
Nelma Ramos Maciel Quaiotti
Relator: Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos VOTO DE MÉRITO O Município de Goiana e Srª.
Marinete Feliciano da Silva interpuseram apelações em face da sentença que o condenou o ente público ao pagamento do Adicional de Insalubridade com percentual incidente sobre o vencimento base da autora, além do pagamento das diferenças de valores e respectivos reflexos nas demais verbas, respeitada a prescrição quinquenal.
No caso concreto, a parte recorrida é servidora pública efetiva do Município de Goiana, nomeada para exercer o cargo de Agente Comunitária de Saúde em 20/03/2007, estando vinculada à Secretaria de Saúde.
A servidora percebe adicional de insalubridade, previsto no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Goiana (Lei Complementar Municipal n.
º 018/2009), em grau médio (30%), conforme demonstram as fichas financeiras em anexo (id. 27814132).
A apelada alega que vem recebendo o adicional de forma incorreta, pois o valor está sendo calculado com base no salário-mínimo e não no seu vencimento base, em desacordo com o art. 106 da Lei Complementar Municipal nº 018/2009 c/c o art. 2º do Decreto Municipal nº 33/12.
Em decorrência, assevera que possui direito ao pagamento das diferenças remuneratórias vencidas nos últimos cinco anos anteriores à propositura da ação (06 de setembro de 2022) e as vincendas, bem como a devida repercussão sobre a base de cálculo das férias, décimo terceiro salário e demais adicionais contidos em sua folha de pagamento.
Pois bem. É sabido que a regra constitucional para a percepção do adicional de insalubridade pelo servidor público não possui eficácia plena, sendo possível somente quando existir norma específica no âmbito do serviço público municipal que preveja e estabeleça os percentuais e o nível das condições insalubres.
Nesse sentido, o Município de Goiana disciplinou o direito ao adicional de insalubridade por meio da Lei Complementar Municipal nº 018/2009, que estabeleceu o direito ao adicional, fixando os percentuais de acordo com o nível das condições insalubres, segundo os critérios insertos em seus artigos 98 e 106, nos seguintes termos: Art. 98 – São adicionais: III - adicional pelo exercício de atividade penosa, insalubre ou perigosa; Art. 106 – Conceder-se-á o adicional de que trata o inciso III do Art. 98, quando o servidor, efetivamente, executar atividades nele indicadas, observadas as disposições de ato normativo que discipline a matéria, definindo os percentuais dos seguintes níveis: I.
Baixo, 20% (vinte por cento); II.
médio, 30% (trinta por cento); III.
alto, 40% (quarenta por cento).
§ 1º - A concessão dos adicionais previstos neste artigo será feita à vista do laudo técnico pericial oferecido pelo órgão de competência, designado pela Secretaria de Administração.
Por outro lado, a fim de regulamentar o pagamento do adicional, o Município apelante editou o Decreto n.
º 033/2012, que determina o seguinte: Art. 1º. Fica criado o Adicional de Insalubridade para os servidores da Secretaria de Saúde do Município de Goiana – PE, definidos nos seguintes percentuais: I.
Baixo, 20% (vinte inteiros por cento); II.
Médio, 30% (trinta inteiros porcento); III.
Alto, 40% (quarenta inteiros por cento).
Art. 2º. Os percentuais, descritos nos incisos I a III, do artigo anterior, serão aferidos e, posteriormente, conferidos ao servidor na forma disposta no artigo 3º deste decreto, sendo calculados sob os vencimentos percebidos por este.
Como se vê, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Goiana dispõe sobre o direito ao adicional por atividade penosa, insalubre ou perigosa, estabelecendo percentuais de gravidade de exposição, porém, não especifica a base de cálculo da referida vantagem.
O Município efetua o pagamento do adicional sobre o salário-mínimo, e a parte apelada pede que incida sobre o vencimento base.
Na omissão legislativa, o Decreto n.
º 033/12 estabeleceu que os percentuais recairão sobre os “vencimentos”.
Porém, acabou por ultrapassar o poder regulamentar, uma vez que apenas cabe a lei formal dispor acerca de critérios específicos de pagamento de benefício a servidor público, a exemplo, da alíquota e da base de cálculo.
Destaca-se o conteúdo da Súmula n.
º 119 deste Colendo Tribunal: Súmula n.
º 119/TJPE – Para que seja concedido o adicional de insalubridade ao servidor municipal, é necessário que existalei específicado município que crie tal benefício, seus critérios e alíquotas que justifiquem o pagamento, nos termos do art. 7º, XXIII, da CF/88.
Contudo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende ser possível a fixação, por decisão judicial, do vencimento base do servidor público como base de cálculo do adicional de insalubridade, quando houver omissão legislativa.
Veja-se: AGRAVO INTERNO.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR PÚBLICO.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
BASE DE CÁLCULO.
OMISSÃO LEGISLATIVA.
DECISÃO AGRAVADA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 1.A fixação do vencimento, em substituição ao salário mínimo, como base de cálculo do adicional de insalubridade, uma vez constatada omissão legislativa, é constitucional.
(...). (Grifos nossos) (RE 833137 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 05/02/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 15-02-2018 PUBLIC 16-02-2018) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
OMISSÃO LEGISLATIVA.
FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.
AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
MULTA APLICADA.
I – É vedada a substituição, por meio de decisão judicial, do salário mínimo estabelecido por lei como base de cálculo do adicional de insalubridade.
II – A jurisprudência do STF considera possível a fixação, por decisão judicial, do vencimento básico do servidor público como base de cálculo do adicional de insalubridade, quando houver omissão legislativa em dispor sobre a questão.
III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC) (Grifos nossos) (RE 987079 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 31/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-074 DIVULG 10-04-2017 PUBLIC 11-04-2017) Na mesma direção tem entendido esta Corte de Justiça, em idênticos casos: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.
RECURSO DE APELAÇÃO.
MUNICÍPIO DE GOIANA.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE.
LEI COMPLEMENTAR Nº 018/2019.
DECRETO Nº. 033/2012. DECRETO QUE EXTRAPOLA O PODER REGULAMENTAR.
OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE A BASE DE CÁLCULO.
POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DO VENCIMENTO- BASE.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
ADICIONAL A SER PAGO NO PERCENTUAL DE 30% SOBRE O VENCIMENTO BASE.
DIFERENÇA DEVIDA.
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
OBSERVÂNCIA.
REPERCUSSÕES SALARIAIS NAS FÉRIAS E NO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO.
JUROS E CORREÇÃO...
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