Acórdão nº0003845-55.2023.8.17.9000 de Gabinete do Des. Erik de Sousa Dantas Simões, 24-08-2023
| Data de Julgamento | 24 Agosto 2023 |
| Assunto | Nao Cumulatividade |
| Classe processual | Agravo de Instrumento |
| Número do processo | 0003845-55.2023.8.17.9000 |
| Órgão | Gabinete do Des. Erik de Sousa Dantas Simões |
| Tipo de documento | Acórdão |
Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário 1ª Câmara Direito Público - Recife , 593, Forum Thomaz de Aquino Cyrillo Wanderley (3º andar), RECIFE - PE - CEP: 50010-230 - F:(81) 31820861 Processo nº 0003845-55.2023.8.17.9000 AGRAVANTE: ESTADO DE PERNAMBUCO, PGE - PROCURADORIA DA FAZENDA ESTADUAL, DIRETOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO AGRAVADO: VAREJAO COMERCIO E SERVICOS LTDA INTEIRO TEOR
Relator: ERIK DE SOUSA DANTAS SIMOES Relatório: Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. Erik de Sousa Dantas Simões 1ª Câmara de Direito Público Agravo de Instrumento nº 0003845-55.2023.8.17.9000 Agravante:Estado de Pernambuco Agravado:Varejão Comércio e Serviços Ltda
Relator: Des. Erik de Sousa Dantas Simões RELATÓRIO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado de Pernambuco em face de decisão exarada pelo MM.
Juiz da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Petrolina, Dr.
João Alexandrino de Macêdo Neto, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 0010076-88.2022.8.17.3130, concedeu o pedido de tutela provisória de evidência formulado nos autos, determinando que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS referente à transferência de mercadoria entre os estabelecimento da autora, permitindo a circulação entre a matriz localizada no Estado de Pernambuco e a filial localizada no Estado Bahia, cabendo ao impetrado adotar, no prazo de 10 (dez) dias, as medidas necessárias à efetivação desta medida, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada inicialmente a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Inconformado, o Estado de Pernambuco interpôs o presente instrumental, alegando ausência de prova pré-constituída no mandamus de origem, pois não se identifica a existência de qualquer documento que demonstre ter a empresa sido obrigada a recolher o ICMS perante o Estado de Pernambuco nas operações por ela realizadas.
Aduz o flagrante caráter abstrato da impetração que impugna, claramente, norma jurídica em tese, desvinculando a pretensão de uma operação específica que, ao menos por amostragem, esteja em vias de se realizar, o que contraria a Súmula 266 do STF.
Aponta a impossibilidade de concessão de provimento genérico, haja vista que a ordem mandamental não pode alcançar futuras eventuais operações de circulação de mercadorias não identificadas na inicial.
Sustenta, ainda, a decadência do direito à impetração, já que a Autora se insurge contra as disposições contidas na Lei nº 15.865/2016, introduzidas há mais de 120 dias da impetração.
Discorre sobre a presunção de constitucionalidade dos dispositivos da Lei Kandir, que permitiam a incidência do ICMS nas operações de transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, até o julgamento da ADC 49, e aduz a necessidade de suspensão do processo até o julgamento dos Embargos de Declaração na referida ADC.
Aduz a legalidade da cobrança antecipada do ICMS (ICMS-AT) sobre operações de saída subsequente na ocasião da entrada em Pernambuco por transferência interestadual de mercadorias para revenda (art. 150, §7º da CF) e a inexistência de cobrança do ICMS sobre o mero deslocamento físico.
Alega que, tanto a Lei Complementar nº 87/96, que estabelece normas gerais em matéria de ICMS, quanto a Lei Estadual nº 15.730/16, determinam expressamente a incidência de ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular.
Afirma ser possível o creditamento do imposto destacado nas notas fiscais de transferência de mercadorias, inexistindo prejuízo ao contribuinte com a utilização dessa sistemática normal de débito/crédito de ICMS.
Após dissertar sobre o perigo da demora inverso em razão da tutela concedida em caráter genérico e sem a necessária delimitação, pugna pela concessão de efeito suspensivo ao presente recurso.
Ao final, requer o seu provimento, com a reforma da decisão recorrida, indeferindo-se a tutela de urgência pleiteada.
Decisão interlocutória deferiu o pedido de efeito suspensivo.
A empresa agravada apresentou embargos declaratórios, que não foram acolhidos.
De ofício, este Relator determinou a intimação da parte agravante para proceder com a substituição da autoridade coatora para o Diretor da Administração Tributária do Estado, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de extinção do feito sem julgamento do mérito por inépcia da inicial.
Em resposta, a parte agravada pugnou pela substituição da autoridade coatora do Secretário da Fazenda para o Diretor da Administração Tributária do Estado.
O Ministério Público com atuação nesta instância recursal, deixou de se manifestar sobre o mérito da demanda, por não vislumbrar a presença do interesse público primário.
É o essencial a relatar.
Inclua-se em pauta para oportuno julgamento.
Recife, 22 de junho de 2023.
Des. Erik de Sousa Dantas Simões Relator 14
Voto vencedor: Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. Erik de Sousa Dantas Simões 1ª Câmara de Direito Público Agravo de Instrumento nº 0003845-55.2023.8.17.9000 Agravante:Estado de Pernambuco Agravado:Varejão Comércio e Serviços Ltda
Relator: Des. Erik de Sousa Dantas Simões VOTO – DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PELA IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE Quanto à utilização do writ para impugnar lei em tese, o que violaria a Súmula 266 do STF, verifica-se que a impetrante apresenta como causa de pedir a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre operações de transferência interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa.
Vale registrar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de Repercussão Geral, Tema 430, firmou a seguinte Tese: “No pertinente à impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo”.
Neste caso, porém, entendo que a declaração de inconstitucionalidade não constitui, ela própria, pedido autônomo, o que tornaria incabível a impetração de Mandado de Segurança (Súmula 266/STF), mas sim, a inconstitucionalidade da norma é invocada como fundamento para obstar a cobrança do DIFAL/ICMS.
Entende a Corte Superior que: “não se pode afastar a impetração preventiva do writ, com fundamento exclusivo na suposta ausência de ato iminente a ser praticado.
Com efeito, a vigência da legislação tributária, aliada à natureza vinculada e obrigatória da atividade administrativa de lançamento, na forma do art. 142, parágrafo único, do CTN, torna justo o receio do contribuinte de que o tributo reputado inconstitucional lhe será exigido”.
Colaciono julgado bastante elucidativo sobre a matéria: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
RECURSO ESPECIAL.
MANDADO DE SEGURANÇA.
ISS. SUPOSTA IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE.
ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015.
INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO.
ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
PEDIDO INCIDENTAL DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO, EM CONTROLE DIFUSO, PARA AFASTAR A EXIGÊNCIA FISCAL, O QUE NÃO CONFIGURA IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE.
SÚMULA 266/STF.
INAPLICABILIDADE.
RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.
II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, objetivando afastar o "ISS incidente sobre a cessão do direito de uso dos jazigos, ou semelhantes, por prazo determinado ou indeterminado, declarando-se, em caráter incidental, a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº. 2.251/2017, na parte em que dispôs sobre a hipótese de incidência tributária do ISS sobre a cessão dos jazigos de cemitérios, assim como a inconstitucionalidade do item 25.05 da lista anexa à LC n. 116/2003, indevidamente acrescido pela LC n. 157/16, por violação frontal ao artigo 156, III da Constituição Federal".
O Juízo singular extinguiu liminarmente o feito, sem resolução do mérito, em razão da incidência da Súmula 266 do STF: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese".
O Tribunal de origem, mantendo a sentença, negou provimento à Apelação da parte ora recorrente.
III. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 489, § 1º, III e V, e 1.022, II, do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.
IV. Na forma da jurisprudência do STJ, não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional.
Nesse sentido: STJ, EDcl no REsp 1.816.457/SP, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/05/2020; AREsp 1.362.670/MG, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/10/2018; REsp 801.101/MG, Rel.
Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/04/2008. V. Nos termos da Súmula 266 do STF, revela-se inadequada a impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese.
Para aplicação do enunciado sumular, porém, há que se distinguir a hipótese em que o impetrante formula, como pedido autônomo, a declaração de inconstitucionalidade de determinada lei, da hipótese em que, como causa de pedir, sustenta-se a inconstitucionalidade de ato normativo.
No último caso, é inaplicável o aludido enunciado sumular.
VI. Nesse sentido, o precedente firmado no Recurso Especial repetitivo 1.119.872/RJ (Tema 430): "No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a...
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