Acórdão nº0006231-87.2018.8.17.3130 de Gabinete do Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos, 26-04-2023
| Data de Julgamento | 26 Abril 2023 |
| Assunto | Obrigação de Fazer / Não Fazer |
| Classe processual | APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA |
| Número do processo | 0006231-87.2018.8.17.3130 |
| Órgão | Gabinete do Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos |
| Tipo de documento | Acórdão |
Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário 1ª Câmara Direito Público - Recife , S/N, Tribunal de Justiça (3º andar), RECIFE - PE - CEP: 50010-040 - F:(81) 31820202 Processo nº 0006231-87.2018.8.17.3130
APELANTE: ESTADO DE PERNAMBUCO, FUNDACAO DE APOSENTADORIAS E PENSOES DOS SERVIDORES DO, PGE - PROCURADORIA DA FAZENDA ESTADUAL RECORRIDO: VALDEMIR VIEIRA DE SOUZA INTEIRO TEOR
Relator: FERNANDO CERQUEIRA NORBERTO DOS SANTOS Relatório: 1ª Câmara de Direito Público REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.
º 0006231-87.2018.8.17.3130
Juízo de
Origem: Vara da Fazenda Pública da Comarca de Petrolina Juiz Sentenciante: Dr.
Sydnei Alves Daniel
APELANTE: ESTADO DE PERNAMBUCO e FUNAPE Procuradores: Dr.
Pedro Henrique Braga Reynaldo Alves e Dra.
Luciana Espíndola Azevedo APELADO: VALDEMIR VIEIRA DE SOUZA Advogada: Dra.
Soraia de Fátima Veloso Martins MPPE: Dra.
Izabel Cristina de Novaes de S.
Santos
Relator: Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos RELATÓRIO Trata-se de Reexame Necessário e Apelação Cível interposta contra sentença (ID 22492757), proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Petrolina, que determinou ao Estado de Pernambuco e à FUNAPE que deixem de cobrar contribuição previdenciária das verbas não incorporáveis à aposentadoria da remuneração do apelado.
O juízo a quo condenou, ainda, os réus/apelantes ao pagamento dos valores indevidamente retidos a título de contribuição previdenciária incidente sobre a aposentadoria, observado o prazo de prescrição quinquenal, atualizada monetariamente com termo inicial na data do pagamento indevido (Súmula 162 do STJ), através do índice IPCA-E e incidência de juros de mora com termo inicial da data do trânsito em julgado (Súmula nº 188 do STJ), a serem calculados pelo mesmo índice utilizado pela Fazenda Pública Estadual, atualmente à razão de 1% (um por cento) ao mês.
Inconformados, os apelantes, sustentam, em síntese que (ID 22492809): a) o tema nº 163 do STF não se aplica aos militares, uma vez que estes possuem regime jurídico distinto dos servidores civis; b) a Lei Complementar nº 28/2000 prevê que a base de cálculo é o montante total da remuneração, a qualquer título, sendo constitucional as contribuições pagas no período; c) o Decreto-Lei n.
º 667/69, alterado pela Lei Federal n.
º 13.954/2019, determina atualmente a incidência de contribuição sobre a totalidade da remuneração dos militares dos estados, do distrito federal e dos territórios, ativos ou inativos, e de seus pensionistas, com alíquota igual à aplicável às forças armadas, cuja receita é destinada ao custeio das pensões militares e da inatividade dos militares; d) subsidiariamente, que sejam observadas, com relação aos policiais e bombeiros militares estaduais, a impossibilidade de restituição de valores referentes às parcelas já incorporadas ao soldo (e, portanto, aos futuros proventos de aposentadoria); subsidiariamente, ainda, requer a aplicação dos precedentes da 1ª Câmara de Direito Público que limitam a restituição pleiteada pelo militar ao período de 1/08/2020 a 10/12/2020, reconhecendo que antes e depois desse período é plenamente legítima a, incidência da contribuição previdenciária sobre a totalidade da remuneração.
Em sede de contrarrazões, a parte apelada pleiteou pela manutenção da sentença em todos os seus termos, e consequentemente, pelo não provimento do recurso de apelação interposto (ID 22492814).
O Órgão Ministerial, em seu parecer (ID 24179401), opina pela desnecessidade de manifestação do Parquet, considerando a inexistência de interesse público primário, vez que a ação versa sobre direito disponível e individual, o que afasta a obrigatoriedade de intervenção ministerial.
É o relatório.
Inclua-se em pauta.
Recife, 17 de março de 2023.
Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos Relator
Voto vencedor: 1ª Câmara de Direito Público REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.
º 0006231-87.2018.8.17.3130
Juízo de
Origem: Vara da Fazenda Pública da Comarca de Petrolina Juiz Sentenciante: Dr.
Sydnei Alves Daniel
APELANTE: ESTADO DE PERNAMBUCO e FUNAPE Procuradores: Dr.
Pedro Henrique Braga Reynaldo Alves e Dra.
Luciana Espíndola Azevedo APELADO: VALDEMIR VIEIRA DE SOUZA Advogada: Dra.
Soraia de Fátima Veloso Martins MPPE: Dra.
Izabel Cristina de Novaes de S.
Santos
Relator: Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos VOTO DE MÉRITO O cerne do presente recurso consiste em saber se há ou não incidência da contribuição previdenciária sobre parcelas remuneratórias não incorporáveis aos proventos da aposentadoria dos militares.
De acordo com o art. 40, §12, c/c art. 201, §11, da CF, apenas os ganhos habituais serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e a consequente repercussão em benefícios.
Dito isso, resta claro que se deve excluir da base de cálculo do referido tributo as verbas que não se incorporam à aposentadoria, por serem verbas temporárias e pagas quando em atividade (propter laborem).
Como restou consignado no voto do Min.
Relator Luís Roberto Barroso no RE 593.068, em que pese o caráter solidário e contributivo da Previdência Social, nos termos do art. 40, caput, da CF, não se deve impor soluções radicais.
Assim, a solidariedade do sistema afasta tão somente a existência de uma simetria perfeita entre contribuição e benefício (como em um sinalagma); e a natureza contributiva impede a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer contraprestação.
Como bem lembrou o referido relator, ao citar Min.
Celso de Mello, na ADC 8: “Sem causa suficiente, não se justifica a instituição (ou a majoração) da contribuição de seguridade social, pois, no regime de previdência de caráter contributivo, deve haver, necessariamente, correlação entre custo e benefício.
” E completa, então, que: “Note-se que essa lógica se aplica tanto ao regime geral de previdência social quanto ao regime próprio.
Todavia, os §§ 2º e 3º do art. 40 da CF/88 enfatizam a pertinência desta assertiva no âmbito do regime próprio.
De fato, ao estabelecerem que os proventos de aposentadoria serão calculados com base na remuneração do servidor, e que não poderão excedê-los, os dispositivos reforçam a mínima referibilidade que deve existir entre remuneração de contribuição e proventos de aposentadoria.
Portanto, a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos do servidor representa negação a esta exigência de referibilidade, em violação aos §§ 2º e 3º do art. 40 e § 11 do art. 201 da CF/88.
” Nesse sentido, o STF, em sede de repercussão geral, no RE 593068 (Tema 163), entendimento esse vinculativo, in verbis: Direito previdenciário.
Recurso Extraordinário com repercussão geral.
Regime próprio dos Servidores públicos.
Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”.
Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.
” 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas.
(STF, RE 593068/SC, Tribunal Pleno, Relator Min.
Roberto Barroso, Data do Julgamento em 11/10/2018, DJe em 22/03/2019).
Ainda, em harmônia com o entendimento da Suprema Corte, a Súmula 124 do TJPE: “Não incide contribuição previdenciária sobre as parcelas não incorporáveis à aposentadoria do servidor.
” Contudo, o regime previdenciário dos servidores militares não é regido pelo art. 40, §18, da CF/88.
O texto constitucional restringe significativamente a extensão das regras do regime previdenciário dos servidores públicos civis aos militares estaduais e das Forças Armadas, conforme se observa em seus artigos 42, §§1º e 2º, e 142, §3º, inciso X.
Nestes termos, nasceu o precedente do STF em sede de repercussão geral (Tema nº 160), onde é feita a distinção entre os regimes previdenciários dos servidores públicos civis e dos militares, com base no diploma constitucional (RE 596701, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 20/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-161 DIVULG 25-06-2020 PUBLIC 26-06-2020).
Assim, o legislador reformador, com a EC 103/2019, fez opção explícita em outorgar à União a competência legislativa para “normas gerais”, ou seja, a criação de lei apenas delineadora dos fundamentos do regime, sem adentrar em particularidades, minúcias ou peculiaridades dos demais entes, porém, essa feição geral deve ser respeitada por todos os entes que somente poderão adaptá-los à sua realidade sem alterar a sua substância.
Por força do comando constitucional, a União editou a Lei Federal nº 13.954/2019, que criou o Sistema de Proteção Social dos Militares, desvinculando-os do FUNAFIN, e previu no art. 24-C: Art. 24-C. Incide contribuição sobre a totalidade da remuneração dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, ativos ou inativos, e de seus pensionistas, com alíquota...
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