Acórdão nº0014983-53.2022.8.17.9000 de Gabinete do Des. José Ivo de Paula Guimarães, 26-09-2023
| Data de Julgamento | 26 Setembro 2023 |
| Classe processual | Agravo de Instrumento |
| Número do processo | 0014983-53.2022.8.17.9000 |
| Assunto | ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo |
| Tipo de documento | Acórdão |
Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário 2ª Câmara Direito Público - Recife INTEIRO TEOR
Relator: JOSE IVO DE PAULA GUIMARAES Relatório: AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 0014983-53.2022.8.17.9000 AGRAVANTE: ESTADO DE PERNAMBUCO AGRAVADO: VIA VAREJO S/A RELATÓRIO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em face da decisão interlocutória exarada no bojo da Ação Mandamental nº 0022872-06.2022.8.17.2001, através da qual o Juízo a quo deferiu a liminar requestada no sentido de autorizar a realização de depósito judicial referente ao ICMS DIFAL incidente nas operações interestaduais realizadas com consumidor não contribuinte de ICMS, com a consequente suspensão da exigibilidade do tributo.
Em suas razões recursais, o Estado de Pernambuco defende a constitucionalidade e legalidade da exigência do DIFAL/ICMS com base na Lei Estadual nº 17.625/21, destacando que o Supremo Tribunal Federal se pronunciou, em sede de liminar lançada na ADI nº 7066/DF, pela inaplicabilidade do princípio da anterioridade na hipótese, já que a LC nº 190/2022 não teria instituído ou majorado tributo.
Intimado, o Agravado apresentou as contrarrazões sob o ID 27214003, pugnando pela manutenção da decisão de piso.
Através da decisão interlocutória de ID 27356575, restou deferido o efeito postulado.
O particular interpôs Agravo Interno (ID 28171156), o qual fora devidamente respondido (ID 28367196).
Com vistas dos autos, o representante ministerial lançou manifestação de não intervenção.
É o relatório.
Inclua-se em pauta.
Recife, (data da assinatura digital) Des. José Ivo de Paula Guimarães Relator 04
Voto vencedor: AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 0014983-53.2022.8.17.9000 AGRAVANTE: ESTADO DE PERNAMBUCO AGRAVADO: VIA VAREJO S/A VOTO DE MÉRITO O cerne da controvérsia remete ao julgamento do Tema de Repercussão Geral, proferido em 24 de fevereiro de 2021, onde o Supremo Tribunal Federal, nos autos RE 1287019, analisou a questão da necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015 (TEMA 1093).
Sobre o assunto, foi fixada a seguinte Tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Como se sabe, a Corte Suprema decidiu por modular os efeitos da decisão, para estabelecer sua eficácia a partir de 2022, ou seja, no exercício seguinte à data do julgamento, tendo ainda deixado expressamente consignado no acórdão a seguinte ressalva “Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso”.
Entende-se, portanto, que ao ressalvar as ações judiciais em curso, a Suprema Corte quis abranger aquelas que já estavam em trâmite quando do julgamento da Repercussão Geral, ou seja, em 24 de fevereiro de 2021, o que não abarca o caso em apreço, diga-se de passagem.
Pois bem. De acordo com as premissas fixadas no julgado paradigmático, os Estados que efetuavam cobrança com base em lei própria poderiam realizar a cobrança do DIFAL até o fim de 2021 e, a partir de 2022, seria necessária a edição de lei complementar.
A referida legislação – LC nº 190/2022 – foi publicada em 05 de janeiro de 2022, com previsão de produção de efeitos noventa dias após a sua publicação.
O que o Estado de Pernambuco fez foise antecipar e alterar a legislação estadual, já ciente de que em breve seria editada a lei complementar a estabelecer normas gerais sobre o DIFAL, cujo projeto já tramitava há algum tempo.
Dessa forma, foi editada, em 31 de dezembro de 2021, a Lei Estadual nº 17.625, com o intuito de alterar a Lei Estadual do ICMS, adaptando-a à norma geral que se seguiria (Lei Complementar nº 190/22).
A tese defendida pelo contribuinte impetrante é a de que a Lei Estadual nº 17.625/2021 deveria necessariamente observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, de forma que, apenas após a edição da LC nº 190/2022 é que se poderia falar no cômputo dos respectivos prazos, concluindo-se assim pela legitimidade da cobrança apenas a partir do exercício de 2023.
O princípio da anterioridade, como cediço, tem suas bases fixadas na própria Constituição Federal: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: (.
..) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada alei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada alei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;(grifo nosso) Como se vê, o aludido princípio veda ao poder estatal fiscal cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que implique majoração ou instituição de tributo, de modo que a norma jurídica que institui ou majora tributa apenas incidirá sobre os fatos jurídicos ocorridos no exercício financeiro subsequente ao de sua publicação, com o intuito de promover a segurança jurídica e não surpresa.
A meu ver, a Lei Complementar nº 190/22 não instituiu ou majorou tributo, mas apenas veiculou normas gerais com o propósito de suprir a lacuna legislativa indicada no julgamento do Tema 1093.
E nem poderia ser diferente, haja vista o fato da União não deter competência para instituir o ICMS.
Por sua vez, por intermédio da Lei Estadual nº 17.625/2021,...
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