Acórdão Nº 01013267920178200129 de TJRN. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, Primeira Câmara Cível, 10-04-2023
| Data de Julgamento | 10 Abril 2023 |
| Classe processual | APELAÇÃO CÍVEL |
| Número do processo | 01013267920178200129 |
| Órgão | Primeira Câmara Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
| Processo: | APELAÇÃO CÍVEL - 0101326-79.2017.8.20.0129 |
|
Polo ativo |
A K M EIRELI |
| Advogado(s): | |
|
Polo passivo |
MUNICIPIO DE SAO GONCALO DO AMARANTE |
| Advogado(s): |
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO FISCAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. LASTRO PROBATÓRIO SUFICIENTE A EDIFICAR O CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO EXERCÍCIO DAS FACULDADES PROCESSUAIS DAS PARTES. OBSERVÂNCIA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. JULGAMENTO DEVIDAMENTE MOTIVADO. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA OBSERVADOS. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE A SER DECRETADA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. ATIVIDADE DE CONSTRUÇÃO CIVIL EM REGIME DE INCORPORAÇÃO. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO E ÀS EXPENSAS DO PROPRIETÁRIO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS OU MÃO DE OBRA. EXAÇÃO TRIBUTÁRIA INDEVIDA. NÃO INCIDÊNCIA DO ISSQN. PRECEDENTES DESTA CORTE. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.
ACÓRDÃO
Acordam os Desembargadores da 1ª Câmara Cível, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, que passa a fazer parte integrante deste.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO DO AMARANTE em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de São Gonçalo do Amarante que, nos autos do Processo nº 0101326-79.2017.8.20.0129, julgou procedente o pedido formulado na inicial nos seguintes termos:
“(...) Diante do exposto, julgo procedente o pedido formulado na inicial para: a) declarar extinto o crédito tributário, declarando inexigível a cobrança do lançamento fiscal de ISS descrito na notificação de fls. 37 e de nº 20170596886, no valor de R$3.662,12, feita pelo Município de São Gonçalo do Amarante para a empresa AKM EIRELE – ME; b) condenar o réu a abster-se em emitir certidão negativa de débitos municipais, estando outros débitos referentes à parte autora devidamente quitados, e em se abster de condicionar a liberação do “HABITE-SE”, referente à obra no mencionado lote, ao pagamento da dívida em questão, caso os demais requisitos se façam presentes (...)”.
Em suas razões (ID 16047507) o Município Apelante aduziu, em síntese, que a sentença foi contrária a prova dos autos, tendo em vista que o apelante juntou contrato de construção por empreitada, firmado pela apelada e o Sr. Luiz de França, tendo por objeto a construção de três casas residenciais, no Município de São Gonçalo do Amarante.
Afirmou que o referido contrato comprova que o apelado contratou serviços de terceiros para edificar imóveis, razão pela qual cabe a ele a responsabilidade tributária, por substituição, por serviços que ele tomou e não por serviços prestados por ele aos compradores dos imóveis.
Argumentou que as edificações dos imóveis se deram por meio de contratação de terceiros, o que geraria a obrigação de retenção na fonte do ISS e, portanto, sua obrigação de recolhê-lo na condição de contribuinte substituto.
Ressaltou que: “(...) o próprio apelado quando formulou pedido na Seretaria Municipal de Tributação de lançamento do ISS, indicou uma série de serviços que, sem nenhuma dúvida, jamais poderiam ser feitos por ele, já que não dispõe de mão de obra, maquinário, entre outras coisas que são indispensáveis para tais tarefas, como desmatamento, limpeza de terrenos, movimentação de terras, escavações, compactação etc, sugerindo, assim, subcontratações”.
Prosseguiu, aduzindo ainda que a sentença desconsiderou a fase probatória, que era essencial ao deslinde da questão, tendo caracterizado cerceamento de defesa, quando o feito, por sua complexidade, impunha a produção das provas requeridas.
Destacou que: “Tinha intenção o apelante de ouvir a representante legal da apelada, BEM COMO O RESPONSÁVEL TÉCNICO PELA OBRA, EM AUDIENCIA, para buscando a verdade real provar que houve prestação de serviços por parte de profissionais da construção civil nas obras em referência. Somente após esta verificação pormenorizada é que se poderia esclarecer com veracidade se na obra realizada pela apelada não houve subcontratação, onde o dono do terreno e da obra tenha tomado serviços de terceiro na sua execução”.
Ao final, requereu o conhecimento e provimento da do presente recurso para reformar a sentença recorrida, reconhecendo a total improcedência dos pedidos autorais, isentando o Município de quaisquer ônus ou condenações, invertendo os ônus de sucumbência.
Sem contrarrazões.
Com vistas dos autos, o Ministério Público, por meio da 7ª Procuradoria de Justiça, deixou de emitir parecer por entender ausente o interesse ministerial (ID 16183527).
É o relatório.
VOTO
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo.
Preambularmente, necessário o exame sobre a alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa trazida nas razões recursais.
Compulsando-se os autos, constata-se que, diferentemente do suscitado pelo recorrente, não houve, in casu, cerceamento de defesa.
O magistrado sedimentou sua conclusão em análise detida dos elementos de prova carreados aos autos. Veja-se, a propósito, o seguinte trecho do decisum vergastado:
“No caso dos autos, a autora executa, por conta própria, a construção de unidades imobiliárias, em terreno de sua propriedade. Assim, não prestação de serviços pela simples razão que não há como prestar serviço a si próprio”.
Portanto, considerando-se que o julgador se debruçou sobre todos os elementos trazidos aos autos, descabe a alegação de cerceamento de defesa.
Neste sentido, em casos idênticos aos dos presentes autos, esta Corte de Justiça já se pronunciou, conforme se percebe do aresto infra, que trata de apelo versando sobre o mesmo assunto:
EMENTA: DIREITO CIVIL E TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SIMILITUDE NOS TEMAS. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE CONJUNTA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. LASTRO PROBATÓRIO SUFICIENTE A EDIFICAR O CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO EXERCÍCIO DAS FACULDADES PROCESSUAIS DAS PARTES. OBSERVÂNCIA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. JULGAMENTO DEVIDAMENTE MOTIVADO. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA OBSERVADOS. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE A SER DECRETADA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. ATIVIDADE DE CONSTRUÇÃO CIVIL EM REGIME DE INCORPORAÇÃO. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO E ÀS EXPENSAS DO PROPRIETÁRIO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS OU MÃO DE OBRA. EXAÇÃO TRIBUTÁRIA INDEVIDA. NÃO INCIDÊNCIA DO ISSQN. PRECEDENTES DESTA CORTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E DESPROVIDOS (ACRN nº 2015.004429-7, 1ª Câmara Cível do TJRN, Rel. Des. Expedito Ferreira, j. 10.09.2015 – Destaque acrescido).
Desta forma, inexistem motivos para anulação da sentença, não restando caracterizado o cerceamento de defesa alegado.
Noutro quadrante, mister analisar a pretensão do apelante em efetuar a cobrança do ISSQN sobre a atividade desempenhada pela parte recorrida, lastreando-se, basicamente, no argumento de que as obras realizadas pela mesma não configuram relação de incorporação, especialmente diante da possibilidade de subcontratação.
Acerca do tema, tem-se que a incorporação é uma espécie de contrato em que se obriga uma pessoa física ou jurídica a promover a construção, para alienação total ou parcial, de empreendimento composto de unidades autônomas vinculadas à respectiva fração ideal do terreno, na forma condominial.
Dispondo sobre os requisitos da incorporação imobiliária, os artigos 28 e 29 da Lei n.º 4.591/64 prelecionam:
"Art. 28. As incorporações imobiliárias, em todo o território nacional, reger-se-ão pela presente Lei.
Parágrafo único. Para efeito desta Lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas, (VETADO).
Art. 29. Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, (VETADO) em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceita propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas.
Parágrafo único. Presume-se a vinculação entre a alienação das frações do terreno e o negócio de construção, se, ao ser contratada a venda, ou promessa de venda ou de cessão das frações de terreno, já houver sido aprovado e estiver em vigor, ou pender de aprovação de autoridade administrativa, o respectivo projeto de construção, respondendo o alienante como incorporador".
Desde logo, torna-se imperioso mencionar que esta Egrégia Corte vem se manifestando, reiteradamente, sobre a impossibilidade do ente municipal cobrar o imposto relativo ao ISS das construtoras, quando estas desenvolvem atividades de incorporação, desde que demonstrem que o empreendimento por si executado está sendo realizado em imóvel próprio e às suas expensas.
Nesse sentido, esta Corte, por suas três câmaras cíveis, vem se manifestando:
EMENTA: DIREITO CIVIL E TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SIMILITUDE NOS TEMAS. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE CONJUNTA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. LASTRO PROBATÓRIO SUFICIENTE A EDIFICAR O CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO EXERCÍCIO DAS FACULDADES...
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