Acórdão Nº 01013504220168200162 de TJRN. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, Tribunal Pleno, 18-08-2020
| Data de Julgamento | 18 Agosto 2020 |
| Classe processual | APELAÇÃO CÍVEL |
| Número do processo | 01013504220168200162 |
| Órgão | Tribunal Pleno |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
| Processo: | APELAÇÃO CÍVEL - 0101350-42.2016.8.20.0162 |
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Polo ativo |
MDM INCORPORACOES E PARTICIPACOES IMOBILIARIAS LTDA |
| Advogado(s): | RODRIGO MENEZES DA COSTA CAMARA |
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Polo passivo |
MUNICIPIO DE EXTREMOZ e outros |
| Advogado(s): |
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS). CONSTRUÇÃO REALIZADA POR TERCEIRAS EMPRESAS, CONTRATADAS PARA EXECUTAR A OBRA, E NÃO PELA INCORPORADORA (INCORPORAÇÃO INDIRETA). PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EXISTÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO. INCIDÊNCIA DO ISS. EFEITO MATERIAL DA REVELIA. INAPLICABILIDADE. FAZENDA PÚBLICA NA CONDIÇÃO DE RÉ. INDISPONIBILIDADE DO DIREITO (ART. 345, I, DO CPC). ALEGAÇÕES AUTORAIS EM CONTRADIÇÃO COM A PROVA CONSTANTE DOS AUTOS (ART. 345, IV, DO CPC). MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas:
Acordam os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação cível, mantendo inalterada a sentença recorrida, nos termos do voto do relator, que fica fazendo parte integrante deste acórdão.
RELATÓRIO
Apelação cível interposta pela MDM INCORPORAÇÕES PARTICIPAÇÕES IMOBILIÁRIAS LTDA. – ME contra sentença do Juízo da Vara Única da Comarca de Extremoz que julgou improcedente o pedido formulado nos autos da ação de restituição de indébito tributário registrada sob o n.º 0101350-42.2016.8.20.0162, ajuizada em desfavor do MUNICÍPIO DE EXTREMOZ, ora apelado.
Nas suas razões (id. 5451114, pp. 1-18), aduz o apelante, em síntese, que: (i) o Juízo de primeiro grau “não observou corretamente as peculiaridades do caso concreto, vislumbrando de forma equivocada a existência [de] relação jurídico-tributária passível de incidência do denominado Imposto Sobre Serviços (ISSQN)” (p. 4, negritos no original); (ii) o município apelado “descurou em apresentar peça contestatória e não compareceu à audiência realizada. Portanto, ante a ausência de manifestação da parte contrária e na permissibilidade do art. 344 do Código de Processo Civil, configurou-se situação de REVELIA, devendo-se presumir verdadeiros os elementos processuais [por ela] apresentados” (pp. 5/6, maiúsculas no original); (iii) a prova documental demonstra que ela esteve envolvida “em todas as fases de edificação do empreendimento, não havendo se falar em participação de terceiros ou construção mediante ‘incorporação indireta’” (p. 8); (iv) “não é possível a incidência do ISS – Imposto Sobre Serviço sobre a atividade desenvolvida por empresa de construção civil que, por conta própria, em terreno de sua propriedade, conforme seu projeto original e dentro das suas especificações, edifica prédio destinado à venda de unidades imobiliárias, como é o caso dos autos” (p. 10); (v) “o fato de ocorrer a venda de unidades autônomas, mediante contratos de compra e venda, não desnatura a incorporação imobiliária” (p. 11).
Dessa forma, citando jurisprudência em prol de seus argumentos, pugna pelo conhecimento e provimento do apelo, “para reformar a sentença vergastada, afastando a possibilidade de incidência de ISSQN sobre o empreendimento residencial CONDOMÍNIO RESIDENCIAL FIORI, desconstituindo a obrigação de pagar correspondente e, de conseguinte, determinando a devolução imediata dos valores eventualmente adimplidos” (p. 18).
Em sede de contrarrazões (id. 5451115, pp. 1-7), o município apelado refuta as alegações do apelo, defendendo a incidência de ISS na atividade de incorporação imobiliária indireta, a qual, segundo ele, resta configurada na espécie, pois a apelante contratou a construtora RL CONSTRUÇÕES LTDA. para executar a obra do empreendimento. Pede, portanto, o desprovimento do recurso.
Pronunciamento do Ministério Público em segundo grau pela ausência de interesse para sua intervenção como custos legis (id. 5682220).
É o relatório.
VOTO
Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço da presente apelação.
A apelante sustenta merecer reparo a decisão que declarou exigível o crédito tributário de ISS incidente sobre a obra do Residencial Fiori, o qual, de acordo com o que alega, foi erguido sob o regime de incorporação imobiliária direta, e não indireta, como compreendeu o magistrado de primeira instância.
A argumentação da empresa apelante não tem como ser amparada por este Colegiado.
Percebe-se, da leitura das razões recursais, que a apelante – conquanto tenha feito longo arrazoado acerca da incorporação imobiliária direta e da impossibilidade de incidência do ISS sobre tal atividade – deixou de atacar os fundamentos principais expostos na sentença para a negativa do seu pleito de repetição de indébito tributário, quais sejam: (1) o fato da obra haver sido realizada por terceira empresa, por ela contratada para executá-la, caracterizando a incorporação imobiliária indireta; e, (2) a circunstância de inexistir prova nos autos do pagamento do imposto cuja restituição foi requerida.
Eis, aliás, no que interessa, o que restou expresso no decisum sob análise para indeferir o pedido formulado pela apelante:
“(...).
Como se vê, não há incidência de ISSQN sobre a denominada incorporação direta, pois [a] atividade não é elencada no referido rol [do item 7.02 da LC n.º 116/2003], o qual, por ser taxativo, não admite interpretação extensiva. Por outro lado, se observa que há incidência do sobredito imposto sobre a denominada incorporação indireta, ou seja, aquela na qual o construtor e o incorporador são pessoas diferentes.
Com efeito, conforme documentação acostada aos autos infere-se que a requerente é proprietária de todas as unidades relativas ao empreendimento ‘Condomínio RESIDENCIAL FIORI’ (fls. 27-58), bem como que as atividades de construção foram perfectibilizadas sob a modalidade de construção indireta (fls. 59 e 90), sendo a requerente a incorporadora e uma outra empresa a empreiteira responsável pela obra (construtora).
Dessa forma, é devida a incidência de ISSQN sobre a mencionada atividade, razão pela qual deve ser negada a restituição do indébito tributário pretendido em relação ao empreendimento descrito na inicial.
(...).
Ao arremate, é de se registrar também que, ainda que fosse reconhecida a inexistência de...
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