Acórdão Nº 08100673520168205001 de TJRN. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, Terceira Câmara Cível, 20-03-2019
| Data de Julgamento | 20 Março 2019 |
| Classe processual | APELAÇÃO CÍVEL |
| Número do processo | 08100673520168205001 |
| Órgão | Terceira Câmara Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
| Processo: | APELAÇÃO CÍVEL - 0810067-35.2016.8.20.5001 |
| APELANTE: | EDSON SILVA DE SOUZA e outros |
| Advogado(s): | HAROLDO BEZERRA DE MENEZES |
| APELADO: | ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE |
| Advogado(s): |
EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. ANÁLISE CONJUNTA COM O MÉRITO. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. TÉCNICOS EM RADIOLOGIA. PRETENSÃO DE SUSBSTITUIÇÃO DE PERICULOSIDADE PREVISTA NA LEI ESTADUAL Nº 122/94 PELO ADICIONAL DE RISCO DE VIDA E INSALUBRIDADE PREVISTA NA LEI FEDERAL Nº 7.394/85. CUMULAÇÃO SIMULTÂNEA DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. EXEGESE DO ART. 77, §1º, DA LCE Nº 122/94. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA NA HIPÓTESE. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.
ACÓRDÃO
Acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa e, no mérito, negar provimento à Apelação Cível, mantendo a sentença, bem como em majorar os honorários advocatícios, nos termo do voto do relator, que fica fazendo parte integrante deste.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por Edson Silva de Sousa e outros em face da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal/RN, que julgou improcedente o pleito autoral e, via de consequência, condenou a parte autora a pagar as custas processuais e honorários em favor da representação judicial da Fazenda, estes arbitrados no equivalente a 10% sobre o valor da causa atualizado nos termos do art. 85, §2º e §4 inciso III, do CPC, ficando tal condenação suspensa em razão de serem os autores beneficiários da justiça gratuita.
Na exordial, os autores afirmaram que são servidores públicos estaduais, ocupantes de cargo de técnico em radiologia, tendo ingressado através de concurso público no Quadro da Secretaria da Saúde Pública do Estado do RN e que em decorrência do cargo ocupado fazem jus a vantagens especiais inerentes ao exercício da função, de modo que pretendem a substituição do adicional de periculosidade que estão percebendo no percentual de 30% com base na Lei nº 122/94, pelo risco de vida e insalubridade no percentual de 40%, conforme previsão no art. 16 da Lei federal nº 7.394/95 e do art. 31 do Decreto 92.790/86 que regula o exercício da profissão de técnico em radiologia.
Sentenciando o feito, o MM. Juiz a quo julgou improcedente o pedido autoral por entender que o pedido formulado no sentido de substituição entre o adicional de periculosidade previsto na LCE 122/94 pelo adicional previsto na Lei 7.394/85, na verdade, se configura como um pedido de acumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, o que é vedado pelo regime estatutário.
Os demandantes manejaram embargos de declaração, os quais foram rejeitados.
Irresignados com a sentença, os demandantes interpuseram apelo perseguindo a total reforma da decisão.
Em suas razões recursais, suscitaram, inicialmente, a preliminar de cerceamento do direito de defesa ao argumento de que o juiz decidiu sobre a insalubridade sem a realização de perícia judicial, essencial para o presente feito e, no mérito, alegaram que o Estado do Rio Grande do Norte não reconhece o adicional de insalubridade à razão de 40% para os técnicos em radiologia, havendo o reconhecimento somente do adicional de periculosidade de 30%, sendo assim, não restou alternativa senão o ingresso da presente demanda com base em lei específica que trata da matéria.
Defenderam que a presente demanda busca a substituição do adicional de periculosidade pelo adicional de insalubridade e não a cumulação dos referidos adicionais, por se tratar de direito inerente a classe dos profissionais técnicos em radiologia.
Ao final, requereram o acolhimento da preliminar de nulidade da sentença em virtude do cerceamento de defesa, retornando os autos a origem para a instrução do processo com a realização de perícia e, na eventualidade de superada a preliminar, o provimento do presente apelo, para reformar a sentença no sentido de reconhecer o direito dos apelantes ao adicional de insalubridade no percentual de 40% devido a exposição à energia ionizante a que estão expostos os autores servidores públicos, técnicos em radiologia, bem como as parcelas retroativas.
Devidamente intimada, a parte demandada deixou de ofertar contrarrazões.
Com vistas dos autos, a 9ª Procuradoria de Justiça declinou de opinar no feito.
É o relatório.
VOTO
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.
Cinge-se à análise do presente recurso acerca do direito dos autores, servidores públicos estaduais, lotados na Secretaria de Saúde Pública do Estado do RN, ao recebimento de adicional de risco de vida e insalubridade no percentual de 40%, em razão do exercício da função de Técnicos em radiologia junto ao Hospital Monsenhor Walfredo Gurgel.
De início, cumpre consignar que a arguição de nulidade da sentença é questão que se confunde com o mérito, razão pela qual há de ser analisada em conjunto com este.
Assim, embora os recorrentes tenha suscitado a preliminar de nulidade de sentença ao argumento de que houve o cerceamento de defesa em razão de ter o juiz decidido sobre a insalubridade sem a realização de perícia judicial, essencial para o presente feito, entendo que tal alegação não procede.
É que, a questão de fundo – se os autores possuem direito ou não a substituição das vantagens especificas requeridas - antecede a necessidade de perícia.
Logo, não há que se falar em nulidade de sentença por cerceamento de defesa.
Ao analisar os autos, mormente os fundamentos fáticos e elementos probatórios acostados aos autos, forçoso concluir que o pronunciamento decisório bem apreciou a matéria versada, dando à contenda a devida solução.
Pois bem. Na peça vestibular os autores alegaram que em decorrência do cargo ocupado fazem jus a vantagens especiais inerentes ao exercício da função, de modo que pretendem a substituição do “adicional de periculosidade” que estão percebendo no percentual de 30%, com base na Lei nº 122/94 (Regime Jurídico Único dos Servidores do Estado do RN), pelo “risco de vida e insalubridade” no percentual de 40%, conforme previsão no art. 16 da Lei Federal nº 7.394/95 e do art. 31 do Decreto 92.790/86 que regula o exercício da profissão de técnico em radiologia.
Ocorre que, o MM. Juiz a quo ao sentenciar o feito julgou improcedente o pedido autoral, sob o fundamento de que, além dos autores estarem submetidos ao regime estatutário, isto é, a Lei Complementar Estadual nº 122/94, podendo-se aplicar a Lei Federal nº 7.394/95 apenas no que se refere às normas gerais sobre as condições de exercício da profissão, o adicional previsto na Lei nº 7.394/95 é estipulado em um percentual de 40% para compensar o risco de vida e a insalubridade inerente à atividade dos técnicos em radiologia, razão pela qual a pretensa substituição configura um pedido de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, o que é proibido pelo regime estatutário.
Dentro deste contexto, importa registrar que a concessão de vantagens aos servidores públicos, inclusive o adicional de insalubridade, são matérias reguladas pela própria Constituição Federal, estando sujeito a disciplinamento do Poder Executivo local, conforme disposição do artigo 39, § 3º da referida Carta Magna.
Nesses termos, convém citar o disposto no art. 77 do Regime Jurídico Único dos Servidores do Estado do Rio Grande do Norte - Lei Complementar Estadual nº 122/94, que sobre a matéria em discussão assim dispõe, in verbis :
Art. 77. A atividade exercida, habitualmente, em locais insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou radioativas ou com risco de vida, assegura ao servidor a percepção de adicional, calculando sobre o vencimento o cargo efetivo:
I – de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) ou 10% (dez por cento), respectivamente, conforme seja a insalubridade classificada no grau máximo, médio ou mínimo";
II – de 30% (trinta por cento), no caso de periculosidade.
§1º. O servidor que fizer jus, simultaneamente, aos adicionais de insalubridade e periculosidade deve optar por um deles.
Destarte, fazendo-se a subsunção do contexto fático probatório dos autos com a previsão contida §1º do art. 77 da LCE nº 122/94 resta concluir que como o adicional previsto na Lei nº 7.394/95 refere-se a um percentual de 40% para compensar o risco de vida e também a insalubridade, inerentes à atividade dos técnicos de radiologia, não pode ser aplicado de forma analógica aos apelantes, posto que estes são servidores do Estado do RN e que o Estatuto que os rege veda a cumulação dos dois adicionais.
Acresça, ainda, que a atividade exercida pelos apelantes permite tanto o recebimento de periculosidade, como o adicional de insalubridade, podendo, como se extrai do §1º do art. 77 da LCE nº 122/94, optar por um deles.
Face ao exposto, nego provimento à apelação cível interposta, para manter a sentença recorrida em sua integralidade.
Em função do desprovimento do recurso dos autores, a teor do §11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários advocatícios fixados em sede de primeira instância do percentual de 10% para 12% do valor atualizado da causa, ficando tal exigência suspensa em razão de serem os autores beneficiários da justiça gratuita.
É como voto.
Natal,
Juiz convocado JOÃO AFONSO PORDEUS
Relator
5
Natal/RN, 19 de Março de 2019.
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