Acórdão Nº 08130076220218200000 de TJRN. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, Segunda Câmara Cível, 06-10-2022
| Data de Julgamento | 06 Outubro 2022 |
| Classe processual | AGRAVO DE INSTRUMENTO |
| Número do processo | 08130076220218200000 |
| Órgão | Segunda Câmara Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
| Processo: | AGRAVO DE INSTRUMENTO - 0813007-62.2021.8.20.0000 |
|
Polo ativo |
SANOFI MEDLEY FARMACEUTICA LTDA e outros |
| Advogado(s): | JULIO CESAR GOULART LANES |
|
Polo passivo |
COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE) e outros |
| Advogado(s): |
EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. TEMA 1093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA REFERIDA DECISÃO PARA QUE O ENTENDIMENTO SE APLIQUE SOMENTE A PARTIR DO ANO DE 2022. EXCEÇÕES PARA EMPRESAS QUE OPTAM PELO SIMPLES NACIONAL E PARA AÇÕES JUDICIAIS QUE JÁ ESTAVAM EM CURSO. CASO DA AGRAVANTE QUE NÃO SE ENQUADRA NAS EXCEÇÕES. TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE NÃO IMPLICA NA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DO FECOP. MANUTENÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA PELO JUÍZO A QUO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O STF decidiu pela impossibilidade de os Estados cobrarem o DIFAL/ICMS sem prévia edição de lei complementar e modulou os efeitos da referida decisão para que o entendimento se aplique somente a partir do próximo exercício financeiro, ou seja, a partir de 2022, com exceção das empresas que optam pelo Simples Nacional e das ações judiciais que já estavam em curso.
2. No presente caso, a recorrente ajuizou a ação n. 0812328-94.2021.8.20.5001 no dia 02/03/2021 e a decisão do STF ocorreu no dia 24/02/21, de modo que a referida demanda está fora da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade que resulta na ilegalidade da cobrança do DIFAL, pois quando houve esta decisão, a lide objeto deste recurso estava em curso, situação que afasta a probabilidade do direito enaltecido.
3. A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal não implica na suspensão da exigibilidade da cobrança do FECOP, o qual foi instituído pela Lei Complementar Estadual n.º 261/2003, em valor equivalente a incidência de 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS sobre as bebidas alcoólicas, exceto aguardente de cana ou de melaço.
4. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima nominadas.
Acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, conhecer e julgar desprovido o agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.
RELATÓRIO
1. Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por SANOFI MEDLEY FARMACÊUTICA LTDA. contra decisão interlocutória (Id. 66432913 dos autos originais), e decisão proferida em sede embargos declaratórios no Id 74991156, pelo Juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal/RN, que, nos autos de Mandado de Segurança (Proc. nº 0812328-94.2021.8.20.5001), impetrado em face de suposto ato ilegal do COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA DA SET-RN e do COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO DA SET-RN, não concedeu a medida liminar requerida na inicial.
2. Aduz a parte agravante, em suas razões, que deve ser afastada a exigência da alíquota do DIFAL nas vendas interestaduais realizadas a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, bem como a exigência do Adicional do FECP nas mesmas operações.
3. Defende que a cobrança do DIFAL é inconstitucional por força dos precedentes vinculantes oriundos do julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469 pelo STF, não havendo que se falar em alíquota da qual derivará o dito Adicional do FECP.
4. Sustenta que as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento são consideradas como “ações em curso” para fins de aplicação ou não da modulação de efeitos preconizada nos citados precedentes, defendendo que, no caso concreto, a ação foi movida em 02.03.2021, enquanto a publicação das referidas atas ocorreu em 03.03.2021, evidenciando que a ação está ressalvada da modulação de efeitos dos citados julgamentos pela expressa ressalva às ações em curso.
5. Por fim, requereu a antecipação de tutela recursal para suspender a exigibilidade do DIFAL e do Adicional do FECP sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, até posterior julgamento exauriente deste recurso.
6. Quando do julgamento definitivo, pugnou pelo conhecimento e provimento do agravo, confirmando-se a tutela recursal.
7. Em decisão de Id. 12287670, foi indeferido o pedido de antecipação da tutela recursal.
8. Intimada a se manifestar, a parte agravada deixou transcorrer o prazo sem apresentar contrarrazões. (Id 14713485)
9. Com vista dos autos, Drª. Darci Pinheiro, Décimo Primeira Procuradora de Justiça, deixou de se manifestar por entender que não se trata de hipótese de intervenção ministerial (Id. 15865833).
10. É o relatório.
VOTO
11. Conheço do recurso.
12. Conforme relatado, a questão trazida ao debate enseja a análise acerca da decisão proferida na primeira instância que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) e do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP).
13. No caso em tela, entendo não assistir razão à parte agravante.
14. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal proferiu o seguinte julgado em sede de repercussão geral:
“Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (Grifos acrescidos)
15. Com efeito, o STF decidiu pela impossibilidade de os Estados cobrarem o DIFAL/ICMS sem prévia edição de lei complementar e modulou os efeitos da referida decisão para que o entendimento se aplique somente a partir do próximo exercício financeiro, ou seja, a partir de 2022, com exceção das empresas que optam pelo Simples Nacional e das ações judiciais que já estavam em curso.
16. No presente caso, a recorrente ajuizou a ação n. 0812328-94.2021.8.20.5001 no dia 02/03/2021 e a decisão do STF ocorreu no dia 24/02/21, de modo que a referida demanda está fora da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade que resulta na ilegalidade da cobrança do DIFAL, pois quando houve esta decisão, a lide objeto deste recurso estava em curso, situação que afasta a probabilidade do direito enaltecido.
17. Merece ser mantida a decisão proferida pela Magistrada de primeiro grau, porque devidamente alicerçada nos fundamentos de que “(...) embora se reconheça a importância da publicação do julgamento, inclusive para fins de concessão de eficácia a este, não se pode olvidar que a identificação das ‘ações em curso’, para fins de exclusão da modulação de efeitos levada a cabo, considera por óbvio as ações em tramitação na data do julgamento, tendo em vista que a publicação a posteriori restaura, desde o julgamento, os efeitos advindos deste, máxime quando assim expressamente consta do acórdão respectivo.”
18. Assim, devida a exigibilidade da alíquota do DIFAL na hipótese em análise, já que não incluída nas situações de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
19. Na mesma linha, posição adotada por esta Corte de Justiça no AI n. 0810762-15.2020.8.20.0000 (TJRN, Rel. Desª. Maria Zeneide, j. 26/04/2021).
20. Quanto ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECOP , decerto que, por força do art. 82, § 1.º, do ADCT, da Constituição Federal, introduzido a partir da edição da Emenda Constitucional n.º 31/2000 (e, posteriormente, da EC n.º 42/2003), os Estados e o Distrito Federal devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, consoante assim previsto:
“Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil.
Para continuar a ler
PEÇA SUA AVALIAÇÃO