Acórdão Nº 08131134620198205124 de TJRN. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, 1ª Turma Recursal, 11-05-2021
| Data de Julgamento | 11 Maio 2021 |
| Classe processual | RECURSO INOMINADO CÍVEL |
| Número do processo | 08131134620198205124 |
| Órgão | 1ª Turma Recursal |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
1ª TURMA RECURSAL
| Processo: | RECURSO INOMINADO CÍVEL - 0813113-46.2019.8.20.5124 |
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Polo ativo |
MUNICIPIO DE PARNAMIRIM e outros |
| Advogado(s): | |
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Polo passivo |
S3 NEGOCIOS IMOBILIARIOS LTDA - ME |
| Advogado(s): | PAULO HENRIQUE MARQUES DE OLIVEIRA, DEMETRIUS GOMES MENDONCA |
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
Gabinete do Juiz Mádson Ottoni de Almeida Rodrigues
PARTE RECORRENTE: MUNICIPIO DE PARNAMIRIM
PROCURADOR (A): FÁBIO DANIEL DE SOUZA PINHEIRO
PARTE RECORRIDA: S3 NEGOCIOS IMOBILIARIOS LTDA - ME
ADVOGADO(A): DEMETRIUS GOMES MENDONCA
JUIZ RELATOR: MÁDSON OTTONI DE ALMEIDA RODRIGUES
EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO FEITA PELA EMPRESA AUTORA EM TERRENO PRÓPRIO, POR SUA CONTA E RISCO. NÃO CONFIGURAÇÃO DO FATO GERADOR. INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO EM RELAÇÃO A APENAS UM DOS TERRENOS. RESTITUIÇÃO DEVIDA. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
A atividade relativa à construção dos imóveis descritos nos autos não se constitui em prestação de serviço, não sendo possível a aplicação do tributo sob a justificativa de que, futuramente, os imóveis podem ser vendidos a terceiros, motivo que afasta a ocorrência do fato gerador necessário à incidência de ISSQN (art. 156, III, da CF/1988).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do recurso inominado acima identificado, ACORDAM os Juízes da Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis, Criminais e da Fazenda Pública do Estado do Rio Grande do Norte, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, mantendo a sentença recorrida por seus próprios fundamentos.
O município recorrente é isento do pagamento das custas, mas pagará honorários advocatícios de sucumbência fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação atualizado, sopesados os critérios previstos no § 2º do art. 85 do CPC.
Esta Súmula servirá de Acórdão, nos termos do art. 46 da Lei 9.099/95.
Natal/RN, data conforme o registro do sistema.
MÁDSON OTTONI DE ALMEIDA RODRIGUES
Juiz Relator
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Inominado interposto pelo MUNICIPIO DE PARNAMIRIM em face de S3 NEGOCIOS IMOBILIARIOS LTDA - ME, ambas as partes qualificadas.
Segue sentença cujo relatório se adota, verbis (ID nº 7312706):
Trata-se de ação de repetição de indébito tributário ajuizada por S3 Negócios Imobiliários Ltda - ME em face do Município de Parnamirim. Aduz a parte autora, em síntese, que lhe foi cobrado o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN), em razão de construções em loteamento, referentes aos Lotes A03 e A06 da Quadra 07, do empreendimento Nova América, mas afirma que se trata de incorporação direta, motivo pelo qual a cobrança é indevida, pois não houve fato gerador do referido imposto.
Acrescenta que a autuação correspondeu aos valores de R$ 2.221,74 (dois mil duzentos e vinte e uma reais e setenta e quatro centavos) e R$ 4.231,25 (quatro mil duzentos e trinta e um reais e vinte e cinco centavos) que aplicadas as correções, totaliza o valor R$ 7.639,01 (sete mil setecentos e trinta e nove reais e um centavo).
Diante disso, requereu a anulação do lançamento fiscal que fundamentou a cobrança do ISSQN referente aos seus imóveis, com a devida restituição do valor pago pelo demandante, no total de R$ R$ 7.639,01 (sete mil setecentos e trinta e nove reais e um centavo).
Citado e intimado da presente ação, o Município de Parnamirim não apresentou peça contestatória (Id nº 51288674).
É o breve relatório. Passo a decidir.
De início, importa salientar que, no caso dos autos, o julgamento antecipado é oportuno, a teor do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, pois a prova documental é suficiente para o deslinde da questão.
Ressalto, ainda, que não havendo a demandada apresentado contestação nos autos, aplicam-se a esta os efeitos da revelia, nos moldes do artigo 20 da Lei 9.099/95, salvo convicção em contrário deste Juízo.
Trata-se a discussão aposta aos autos acerca da cobrança promovida pelo réu, no tocante ao Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza referente a dois imóveis de propriedade da parte autora, referentes as edificações nos Lotes A03 e A06 da Quadra 07, do empreendimento Nova América.
O ISSQN, tributo de competência municipal, está estabelecido, em suas diretrizes iniciais, no inciso III do artigo 156 da Constituição Federal, sendo disciplinado com mais especificidade, atualmente, pela Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, a ela devendo obediência os demais ditames normativos referentes à matéria, notadamente as leis instituídas pelos municípios, naquilo que lhe for permitido, de maneira que a estes entes não é dado regulamentar a exação de maneira diferente da prevista por aquele sistema legislativo, de âmbito nacional, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade.
A tributação pelo imposto previsto no art. 156, III, da Constituição Federal, exige que a prestação de serviços se dê em benefício de terceiros, não sendo possível sua incidência, portanto, nas hipóteses em que o serviço previsto na lista anexa à LC n. 116/2003 seja efetivado para si mesmo.
Assim leciona PAULO DE BARROS CARVALHO (apud Leandro Paulsen in Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 10. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 401):
Serviço. Um "fazer" em favor de terceiros. "Prestar serviços é atividade irreflexiva, reivindicando, e sua composição, o caráter da bilateralidade. Em vista disso, torna-se invariavelmente necessária a existência de duas pessoas diversas, na condição de prestador e tomador, não podendo cogitar-se de alguém que preste serviço a si mesmo." (CARVALHO, Paulo de Barros. Não-Incidência do ISS sobre Atividades de Franquia (Franchising). RET 56/65, jul-ago/07)
Diante disso, não é justificável a incidência do ISSQN nas situações em que o construtor realiza atividade para si mesmo, em imóvel próprio e às suas expensas, uma vez que não há falar – em tais situações – na prestação de serviço, fato gerador do tributo em comento.
Semelhante é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consoante se observa das ementas adiante colacionadas:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. EMPRESA INCORPORADORA. CONSTRUÇÃO POR CONTA PRÓPRIA E EM IMÓVEL PRÓPRIO, PARA FUTURA ALIENAÇÃO DE UNIDADES AUTÔNOMAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA TERCEIRO. INEXISTÊNCIA. FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ.
1. A construção feita pelo incorporador por conta própria e em terreno próprio não dá ensejo à tributação pelo ISS. Precedentes: AgRg no AREsp 49.946/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 11/06/2014; REsp 922.956/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 01/07/2010; REsp 1.166.039/RN, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11/06/2010; REsp 766.278/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 4/9/2007, DJ 26/9/2007.
2. Incide, na espécie, o óbice de conhecimento estampado na Súmula 83/STJ.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 602.251/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 17/03/2015)
No mesmo sentido é a jurisprudência do Tribunal de Justiça deste Estado:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO FEITA PELA AUTORA EM TERRENO PRÓPRIO, POR SUA CONTA E RISCO. NÃO CONFIGURAÇÃO DO FATO GERADOR. INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO PREDITO TRIBUTO. LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. CARÁTER TAXATIVO. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. DECISUM EM DISSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E POR ESTA CORTE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO APELO PARA DECLARAR A INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. - Conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, a construção feita pelo incorporador por conta própria e em terreno próprio não dá ensejo à tributação pelo ISS. (1ª Câmara Cível, Apelação Cível n. 2017.003959-1, rel. Des. Cornélio Alves, julgamento em 06/08/2019)
No caso dos autos, importa notar, através do documento de Id nº 50927651, concernente à Notificação nº 20160097269, que o Município de Parnamirim/RN, por meio de sua Secretaria de Tributação, efetuou notificação à requerente para recolhimento do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza atinente a um dos imóveis pertencentes ao autor, qual seja, o lote A06 pertencente a Quadra 07, no valor de R$ 4.231,25 (quatro mil duzentos e trinta e um reais e vinte e cinco centavos), efetivamente pago pelo autor, conforme comprovante sob o mesmo Id.
Porém, no tocante ao lote A3 pertencente a Quadra 07, em que pese existir documentação que atesta a existência deste, conforme os documentos de Id. 50927642 e Id. 50927643, vislumbra-se que através do documento de Id nº 50927647, concernente à Notificação nº 20150357669, juntamente ao comprovante de pagamento sob o mesmo Id, observo que o lote é diverso do requerido na inicial. Assim, não resta esclarecido que o pagamento realizado foi direcionado ao ISS do lote A3.
A propriedade dos imóveis foi devidamente comprovada através da Escritura Pública juntada ao Id 50927641, corroborando o argumento de que as residências referidas na petição inicial foram erguidas em terreno de sua propriedade.
Além disso, tem-se nos autos notificações de ordem fiscal, comprovantes bancários de quitação tributária, alvarás de construção e habite-se....
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