Acórdão Nº 08166798120198205001 de TJRN. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, Tribunal Pleno, 25-05-2022
| Data de Julgamento | 25 Maio 2022 |
| Classe processual | APELAÇÃO CÍVEL |
| Número do processo | 08166798120198205001 |
| Órgão | Tribunal Pleno |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
| Processo: | APELAÇÃO CÍVEL - 0816679-81.2019.8.20.5001 |
|
Polo ativo |
MUNICIPIO DE NATAL e outros |
| Advogado(s): | |
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Polo passivo |
CALDAS OLIVEIRA - SERVICOS DE ANESTESIOLOGIA S/S |
| Advogado(s): | RODRIGO DANTAS DO NASCIMENTO |
Apelação Cível 0816679-81.2019.8.20.5001 (198)
Apelante: Município de Natal
Procuradora: Zélia Cristiane Macêdo Delgado
Apelado: Caldas Oliveira - Serviços de Anestesiologia S/S
Advogado: Rodrigo Dantas do Nascimento
Relatora: Desa. Maria Zeneide Bezerra
EMENTA: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ISS - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. SOCIEDADE CIVIL UNIPROFISSIONAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. SENTENÇA PROCEDENTE. APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE QUE O REGISTRO DA DEMANDANTE SOB A FORMA DE SOCIEDADE SIMPLES COM RESPONSABILIDADE LIMITADA SOMENTE FOI EFETIVADO EM 19/03/2019, LEVANDO À AUSÊNCIA DO DIREITO PLEITEADO. NÃO ACOLHIMENTO. O REGIME SOCIETÁRIO ESCOLHIDO PELO CONTRIBUINTE, A REPERCUTIR NA LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE, NÃO É REQUISITO PARA AFASTAR O REGIME TRIBUTÁRIO ESPECÍFICO ESTABELECIDO PELO DECRETO-LEI Nº 406/1968, SENDO IRRELEVANTE O FATO DE A PESSOA JURÍDICA TER SIDO CONSTITUÍDA SOB A FORMA DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. PRECEDENTE DO STJ. TRIBUTAÇÃO REALIZADA EM VALORES FIXOS COM BASE NO ARTIGO 9º, §§1º E 3º DO DECRETO-LEI Nº 406/1968. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS EM EXCESSO QUE SE IMPÕE. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
ACÓRDÃO
Acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, sem opinamento ministerial, conhecer, mas nega provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
RELATÓRIO
Apelação Cível interposta pelo Município de Natal, em face de sentença proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal que, nos autos da Ação ordinária nº 0816679-81.2019.8.20.5001, julgou procedente os pedidos autorais (Caldas Oliveira - Serviços de Anestesiologia S/S), nos seguintes termos (id. 12546171 - Pág. 17):
“Em face do exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO inserto na Inicial, na forma do art. 487, I, do CPC, para:
a) confirmando a tutela de urgência outrora deferida (ID nº 44911450), declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a autora e o réu, no tocante ao recolhimento do ISS sobre o faturamento da demandante, determinando, ao Município de Natal, que se abstenha de cobrar a exação sobre o faturamento mensal da empresa demandante, devendo o recolhimento do ISS incidente sobre os serviços prestados pelos sócios médicos anestesiologistas ser calculado com base em valor fixo multiplicado pelo número de profissionais que compõem a sociedade, nos moldes do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68.
b) reconhecer o direito da parte autora à restituição do indébito, isto é, dos valores pagos em excesso em razão do enquadramento da demandante em regime tributário diverso do aplicável, no que concerne aos serviços prestados direta e pessoalmente pelos sócios médicos anestesiologistas, a partir de 25/08/2017 (registro do ato constitutivo), incidindo, na hipótese, o mesmo índice de correção monetária e de juros aplicados pelo Fisco Municipal para receber os seus créditos tributários, isto é, incidindo correção monetária mediante o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) (art. 172 do CTM), a partir da data do pagamento indevido (Súmula nº 162 do STJ), bem como, juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês (art. 10, §2º, CTM), a contar do trânsito em julgado da demanda (Súmula nº 188 do STJ e art. 167 do CTN).
Condeno o Município de Natal ao reembolso das custas e ao pagamento de honorários advocatícios, cujo montante será fixado em sede de liquidação e cumprimento de sentença (art. 85, § 4º, II, CPC). [1]
Em suas razões (id. 12546174 - Pág. 12), o Município de Natal alegou:
a) Ilegitimidade da parte autora para postular a repetição do indébito, eis que a empresa esteve sob regime de sociedade empresária até março de 2019, restando impossível a restituição dos valores do issqn pagos sob regime comum nos anos de 2017 a 2019;
b) “No caso concreto, a parte autora somente passou a praticar o recolhimento mediante o regime diferenciado do DL 406/68 em razão da judicialização da demanda. Ou seja, o ISS recolhido pela autora somente assumiu feição de tributo direto a partir da determinação judicial nesse sentido, ou seja, da decisão que concedeu a tutela provisória em 20/06/2019”;
c) “da análise do acervo probatório dos autos, facilmente se pode concluir que a autora não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato constitutivo do seu direito, qual seja, que a prestação do serviço se deu inteiramente de forma pessoal. Não se tratam de provas robustas capazes de infirmar a presunção do seu intuito empresarial conferido pelo registro na JUCERN nessa qualidade de sociedade empresária”;
d) “Além disso, o contrato social da demandante também comprova o contrário do alegado na inicial: a demandante tem natureza empresarial, não havendo prestação de serviço direta e pessoalmente pelos sócios, havendo expressa possibilidade de prestação do serviço por terceiros”.
Com estes argumentos requereu “que seja conhecido e provido o presente apelo para que, reformada a decisão recorrida, seja dada total improcedência à inicial. Subsidiariamente, apenas em atenção o Princípio da Eventualidade, caso permaneça o reconhecimento da parte autor a enquanto sociedade simples durante o período de agosto/2017 a junho/2019, pugna pela improcedência do pedido de restituição do indébito, com o devido reconhecimento da sucumbência recíproca”.
Apresentadas contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso (id. 12546177 - Pág. 15).
O Ministério Público, através da 7ª Procuradoria de Justiça deixou de opinar no feito, em razão de tratar sobre matéria de cunho patrimonial, envolvendo partes devidamente representadas por advogado.
É o relatório.
VOTO
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.
Trata-se de Ação Ordinária em que a parte autora alega ser sociedade simples sem caráter empresarial, com atividade social exclusiva centrada na prestação de serviços de médicos anestesistas, na qual pleiteia a tributação por valor fixo, com base no art. 9º, parágrafos 1º e 3º do DL 406/68, de modo que a questão posta em discussão consiste em averiguar a correta base de cálculo para a cobrança do ISSQN para as sociedades uniprofissionais, isto é, se seria sobre a base de cálculo variável de acordo com o seu faturamento mensal, nos moldes do artigo 74, inciso II da Lei municipal nº 3.882/1989 (Código Tributário do Município do Natal), ou através do pagamento de quantias fixas, conforme previsão legal do Decreto-lei nº 406/1968.
O juízo a quo julgou procedente os pedidos autorais, para reconhecer que a edilidade se abstenha de cobrar a exação sobre o faturamento mensal da empresa demandante, devendo o recolhimento do ISS incidente sobre os serviços prestados pelos sócios médicos anestesiologistas ser calculado com base em valor fixo multiplicado pelo número de profissionais que compõem a sociedade, nos moldes do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68.
Inconformado com o decisum, o Município alegou que o registro da demandante sob a forma de sociedade simples com responsabilidade limitada somente foi efetivado em 19/03/2019, de modo que a análise de sua forma constitutiva e da sua razão social levam à ausência do direito pleiteado; bem assim, sustentou a ilegitimidade da parte autora para postular a repetição do indébito, eis que a empresa esteve sob regime de sociedade empresária até março de 2019, restando impossível a restituição dos valores do ISSQN pagos sob regime comum nos anos de 2017 a 2019;
Todavia, o STJ entende que o regime societário escolhido pelo contribuinte, não é requisito para afastar o regime tributário específico estabelecido pelo Decreto-Lei nº 406/1968, ou seja, é irrelevante o fato de a pessoa jurídica ter sido constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pois “o direito à tributação privilegiada do ISSQN depende, basicamente, da análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade, para saber se ela se enquadra dentre aquelas elencadas no § 3º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/1968”:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. SOCIEDADES SIMPLES NO REGIME LIMITADO. QUADRO SOCIETÁRIO COMPOSTO POR MÉDICOS. RECOLHIMENTO DO ISSQN PELA ALÍQUOTA FIXA. REGIME DO ARTIGO 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI 406/1968. SERVIÇO PRESTADO EM CARÁTER PESSOAL E EM NOME DA SOCIEDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDO.
1. O cerne da questão reside na caracterização da embargante como sociedade civil de profissionais, o que lhe permitiria gozar da alíquota fixa do ISSQN, nos moldes do artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/1968.
2. No caso em tela, trata-se de sociedade simples limitada, em que o objeto social é a prestação de serviços médicos desenvolvidos diretamente pelos sócios que compõem o quadro societário (fls. 347/348, e-STJ), cuja responsabilidade pessoal é regida pelo Código de Ética Médica.
3. Circunscrito a estes parâmetros fáticos sobreditos, assevera-se que a fruição do direito a tributação privilegiada do ISSQN depende, basicamente, da análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade, para saber se ela se enquadra dentre aquelas elencadas no § 3º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/1968 (itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 92 da lista anexa à LC n. 56/1987), bem como se perquirir se a atividade intelectual, científica, literária ou artística desempenhada pela pessoa jurídica não constitua elemento de empresa, ou melhor, nos termos do artigo 966 do Código Civil, que os fatores de produção, circulação e de organização empresarial não se...
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