Acórdão Nº 08293235120228205001 de TJRN. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, Primeira Câmara Cível, 25-11-2023
| Data de Julgamento | 25 Novembro 2023 |
| Classe processual | APELAÇÃO CÍVEL |
| Número do processo | 08293235120228205001 |
| Órgão | Primeira Câmara Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
| Processo: | APELAÇÃO CÍVEL - 0829323-51.2022.8.20.5001 |
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Polo ativo |
TIM S.A |
| Advogado(s): | ERNESTO JOHANNES TROUW |
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Polo passivo |
ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE |
| Advogado(s): |
EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DECISÕES ADMINISTRATIVAS DO FISCO QUE REJEITARAM PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO FORMULADO PELA EMPRESA/CONTRIBUINTE. PRETENSÃO AUTORAL FUNDADA NA NULIDADE DOS ATOS DECISÓRIOS E RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE A TÍTULO DE ICMS ST, COM AS ATUALIZAÇÕES LEGAIS DEVIDAS. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO QUE PRESTA SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO, BEM COMO REALIZA OUTRAS ATIVIDADES ACESSÓRIAS COMO VENDA, COMODATO E ALUGUEL DE MERCADORIAS NECESSÁRIAS À PRESTAÇÃO DE SEUS SERVIÇOS E REALIZAÇÃO DE SUAS ATIVIDADES. REPERCUSSÃO TRIBUTÁRIA - RECOLHIMENTO DO ICMS - DECORRENTE DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS COM O INTUITO DE POSTERIOR COMERCIALIZAÇÃO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE IMPOSTO DIANTE DA ALTERAÇÃO OCORRIDA QUANTO À DESTINAÇÃO DOS PRODUTOS, OS QUAIS FORAM TRANSPOSTOS DO ESTOQUE E PASSARAM A INTEGRAR O ATIVO DA COMPANHIA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO NO JUÍZO DE 1º GRAU. OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS, NA FORMA PREVISTA NO ART. 155, II, C/88, QUE DEVE SER INTERPRETADA NO SENTIDO DE QUE A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO PRESSUPÕE A EXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA, CONSUBSTANCIADO EM NEGÓCIO JURÍDICO DO QUAL DECORRA A TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA QUE DEMANDA A TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE DA MERCADORIA, SENDO INSUFICIENTE A MERA CIRCULAÇÃO FÍSICA OU ECONÔMICA DOS PRODUTOS, SE PRESERVADA A CONDIÇÃO DE PROPRIETÁRIA DA PESSOA JURÍDICA/CONTRIBUINTE. CONTROVÉRSIA OBJETO DO TEMA Nº 1052 EM REPERCUSSÃO GERAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, CUJO ENUNCIADO PREVIU A “POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO DE ICMS COBRADO EM OPERAÇÃO DE ENTRADA DE APARELHOS CELULARES EM EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL, POSTERIORMENTE CEDIDOS, MEDIANTE COMODATO, A CLIENTES.” ENTENDIMENTO DO STF (RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 1.141.756) FIRMADO NO SENTIDO DE QUE A CESSÃO DE APARELHOS CELULARES A CLIENTES DA EMPRESA EM SISTEMA DE COMODATO, ESTARIA FORA DO CAMPO DE ATUAÇÃO PRINCIPAL DA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL, CONFIGURANDO, APENAS, UM PLUS PARA OS QUE ASSINAM OS CONTRATOS MAIS ONEROSOS, DE MODO QUE TAIS PRODUTOS SE ENQUADRAM NA CATEGORIA DE ATIVO COMODATO. EVIDENCIADO O DIREITO DE A PARTE AUTORA/APELADA DE SE CREDITAR NO ICMS ST COBRADO NA ENTRADA DE APARELHOS CELULARES NO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. MANTIDA A NULIDADE DAS DECISÕES ADMINISTRATIVAS QUE INDEFERIRAM OS PEDIDOS DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO PROFERIDAS NOS AUTOS DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS INFORMADOS NOS AUTOS, NOS TERMOS DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
ACÓRDÃO
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE contra a sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara de Execução Fiscal e Tributário de Natal/RN, que nos autos da Ação Anulatória c/c Repetição de Indébito contra si ajuizada pela empresa TIM S. A., julgou procedente o pedido, para “(...) anular as decisões administrativas que indeferiram os pedidos de repetição de indébito proferidas nos autos dos Processos nº 003100820004082020-68, n° 003100820004102020-37 e n° 003100820014912019-59, bem como para determinar que o Estado do Rio Grande do Norte restitua à empresa autora os valores pagos indevidamente a título de ICMS ST, no montante de R$ 580.407,76 (quinhentos e oitenta mil, quatrocentos e sete reais e setenta e seis centavos), devidamente corrigidos desde a data do pagamento. (...)”
Nas razões recursais (Id. 20926805) a empresa apelante relatou, em síntese, que “(...) a parte autora juntou aos autos, tão somente, os petitórios que inauguram os processos administrativos e, ainda, os recursos apresentados, deixando de acostar a prova das alegações ali deduzidas, notadamente, a documentação que comprovaria a realização de supostos contratos de comodato, além, como dito, de não acostar aos autos sequer as decisões administrativas que pretende desconstituir.”
Acrescentou que “(...) o cerne da controvérsia reside em estabelecer, primeiramente, se as mercadorias comprada para revenda e depois supostamente incorporadas ao ativo fixo da empresa sob o argumento de o terem sido para posterior aluguel ou comodato, de fato, tiveram tal destinação, havendo controvérsia de ordem fática entre as partes justamente sobre tal aspecto que necessariamente deveria ter sido dirimido à luz da documentação pertinente que sequer foi acostada aos autos, em flagrante violação à regra contida no art. 373, I, do CPC.”
Afirmou que “(...) é descabido e inaplicável in casu o entendimento do STF exarado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.141.756, posto que não houve, através do insuficiência acervo probatório juntado aos autos, comprovação das alegações autorais no sentido da existência de contrato de comodato. (...) diferentemente do entendimento exposto na sentença, considerando que a parte apelada não se desincumbiu de demonstrar que o contrato firmado por ela e seus clientes relativamente aos bens discriminados nos processos administrativos seria comodato, mostra-se perfeitamente legítima a cobrança realizada pela Administração, daí porque pugna pela reforma do decisum para fins de julgar improcedentes os pedidos autorais.”
Defendeu, ainda, que “(...) a autora alega que não ocorreu o fato gerador de circulação de mercadorias presumido mas, noutro giro, a pressupor, hipoteticamente, apenas para fins de argumentação, que tenha esta, efetivamente, incorporado ao ativo fixo os bens anteriormente adquiridos para revenda e os tenha cedido em comodato, referida incorporação ao ativo é, sim, fato gerador de ICMS, consoante disposto no art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal, tratando-se, justamente, da aquisição de bens por consumidor final contribuinte do imposto, quando é devida a cobrança de diferencial de alíquotas.”
Por fim, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso, nos seguintes termos:
a) a reforma da sentença recorrida, para que sejam julgados totalmente
improcedentes os pedidos autorais; e b) sucessivamente, a reforma da sentença recorrida ao menos em parte, para que os valores a serem repetidos à autora sejam apurados em liquidação de sentença, mediante comparação entre os valores de ICMS recolhidos na sistemática da substituição tributária e os valores de ICMS devidos na sistemática de aquisição de bens para ativo fixo, na qualidade de consumidor final.
A empresa TIM S.A. apresentou contrarrazões (Id. 20926809) requerendo, em suma, o desprovimento do recurso.
Sem opinamento ministerial.
É o relatório.
VOTO
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.
Conforme relatado, cuida a espécie de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE contra a sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara de Execução Fiscal e Tributário de Natal/RN, que nos autos da Ação Anulatória c/c Repetição de Indébito contra si ajuizada pela empresa TIM S. A., julgou procedente o pedido, para “(...) anular as decisões administrativas que indeferiram os pedidos de repetição de indébito proferidas nos autos dos Processos nº 003100820004082020-68, n° 003100820004102020-37 e n° 003100820014912019-59, bem como para determinar que o Estado do Rio Grande do Norte restitua à empresa autora os valores pagos indevidamente a título de ICMS ST, no montante de R$ 580.407,76 (quinhentos e oitenta mil, quatrocentos e sete reais e setenta e seis centavos), devidamente corrigidos desde a data do pagamento. (...)”
Da leitura dos autos, verifica-se, in casu, que a empresa TIM S.A., ora apelada, ajuizou Ação Anulatória c/c Repetição de Indébito objetivando a anulação das decisões administrativas que indeferiram os pedidos de repetição de indébito proferidas nos autos dos Processos nº 003100820004082020-68, n° 003100820004102020-37 e n° 003100820014912019-59, bem como para que se determinasse que o Estado do RN/réu procedesse a restituição, em seu favor, dos valores que comprova ter efetivado o pagamento, indevidamente, a título de ICMS ST, no montante de R$ 580.407,76 (quinhentos e oitenta mil, quatrocentos e sete reais e setenta e seis centavos), devidamente corrigidos desde a data do pagamento.
Primordialmente, cumpre consignar que o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias - ICMS encontra previsão constitucional no artigo 155, inciso II, da Carta Magna, o qual assim dispõe:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
III - propriedade de veículos automotores.” (grifei).
A respeito do tema, cediço que o entendimento sobre a expressão "operações relativas à circulação de mercadorias" constante do referido dispositivo constitucional é de ser interpretada no sentido de que a constituição do fato gerador do ICMS demanda a efetiva existência de negócio jurídico do qual decorra a transmissão da propriedade da mercadoria, caracterizando-se um verdadeiro ato de mercancia. Isto é, a incidência do imposto pressupõe que a mercadoria/produto seja objeto de alteração de propriedade/titularidade, não se mostrando suficiente a sua mera circulação física e/ou econômica, como, por exemplo, nas...
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