Acórdão Nº 08336512920198205001 de TJRN. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, Segunda Câmara Cível, 10-03-2023
| Data de Julgamento | 10 Março 2023 |
| Classe processual | APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA |
| Número do processo | 08336512920198205001 |
| Órgão | Segunda Câmara Cível |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
| Processo: | APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0833651-29.2019.8.20.5001 |
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Polo ativo |
NS2.COM INTERNET S.A. e outros |
| Advogado(s): | JULIO CESAR GOULART LANES |
|
Polo passivo |
COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE) e outros |
| Advogado(s): |
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DE CONCESSÃO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. OBSERVÂNCIA DOS LIMITES DA MODULAÇÃO TEMPORAL IMPOSTA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI 5469 – TEMA 1093. APLICABILIDADE IMEDIATA DOS PRONUNCIAMENTOS FIRMADOS PELO PLENÁRIO DA CORTE. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS/DIFAL. PRETENSÃO DE REFORMA DA SENTENÇA QUE NÃO ACOLHEU O PEDIDO DE EXCLUSÃO QUANTO À CONDENAÇÃO DE COBRANÇA DO ADICIONAL DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA – FECOP. ALEGADA ACESSORIEDADE DO FECOP EM RELAÇÃO AO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (DIFAL/ICMS). NATUREZA AUTÔNOMA DO DIFAL, INSTITUÍDO PELA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 261/2003. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. APELO E REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
1. O Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI nº 5.469 e RE nº 1287019, decidiu pela declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras da cobrança de ICMS com base na diferença de alíquotas dos Estados de origem e destino das mercadorias.
2. No tocante à modulação determinada pelo STF, ficou decidido que os efeitos das decisões somente incidem a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, em 2022, sendo que o Pretório Excelso ressalvou as ações judiciais em curso.
3. Não há óbice à cobrança do FECOP, questionada a partir da suspensão da exigibilidade do DIFAL por força da tese fixada pelo STF, segundo a qual: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
4. Precedentes do STF (ADI 5469, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021; RE 1287019, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ o Acórdão Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021; ARE 930647 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 08-04-2016 PUBLIC 11-04-2016) e do TJRN (AC nº 0859954-51.2017.8.20.5001, Rel.ª Desembargadora Judite Nunes, Segunda Câmara Cível, j. 01/04/2020).
5. Remessa necessária e apelo conhecido e desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima nominadas.
Acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, por unanimidade de votos, conhecer e negar provimento à remessa necessária e ao apelo interposto, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.
RELATÓRIO
1. Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta por NS2.COM INTERNET S/A em face sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal/RN (Id 17236012), que, nos autos do Mandado de Segurança Preventivo com Pedido Liminar (Proc. nº 0833651-29.2019.8.20.5001) impetrado em face de suposto ato ilegal e abusivo praticado pelo COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE – CACE e pelo COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE (COFIS), decidiu da seguinte forma: “defiro o pedido tutela de urgência constante da petição de ID. 66428966, suspendendo a exigibilidade dos débitos de DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, e, no mérito, concedo a segurança para determinar à autoridade coatora que suste os efeitos de qualquer ato administrativo que vise à cobrança do DIFAL em relação à parte impetrante, devendo se abster de impor qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, o impedimento do trânsito mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN) em razão do não recolhimento desses débitos, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal), relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizados no Rio Grande do Norte, até a edição de lei complementar nacional que veicule normas gerais sobre o DIFAL.”
2. Em suas razões recursais (Id 17236012), a apelante pugnou pelo provimento do recurso para reformar a sentença, no sentido de ser definitivamente afastada a cobrança do Adicional do FECP, já ocorridas ou que ocorram durante a tramitação da ação, com a correlata determinação de abstenção da parte recorrida da prática de cobrança ou de atos de sanção política contra a apelante em razão do não pagamento do tributo.
4. Aduziu que, se o Estado de destino não deve cobrar o DIFAL (principal), a mesma lógica pode ser usada para não cobrar o Adicional do FECP (acessório), razão pela qual este adicional deverá, também, ter a sua cobrança afastada nas operações em que não houver a cobrança de uma alíquota relativa ao DIFAL.
5. Conforme certidão de Id 17236017, decorreu o prazo legal sem que a parte apelada apresentasse as contrarrazões.
6. É o relatório.
VOTO
7. Conheço da remessa necessária e do apelo.
8. A impetrante/recorrente questionou a exigência do Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”), exigido com base na Lei Estadual nº 9.991/2015, e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (“Adicional do FECP”), com base na Lei Complementar Estadual nº 261/2003, sobre as vendas de mercadorias efetuadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados nesta Unidade Federativa.
9. É sabido que, nos termos do art. 1º da Lei nº 12.016/2009, cabe mandado de segurança para "proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".
10. Além disso, deve a impetrante trazer aos autos, de início, prova pré-existente do seu direito líquido e certo, vez que o mandado de segurança não comporta dilação probatória para discutir a existência do direito.
11. No caso dos autos discute-se a legalidade da cobrança do ICMS sobre os créditos relativos ao DIFAL e o adicional para o FECP relativos a operações e vendas de mercadorias aos consumidores finais.
12. De início, é salutar frisar o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469/DF, que decidiu pela inconstitucionalidade do ICMS-DIFAL, conforme ementa baixo transcrita:
“EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o...
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