Acórdão Nº 08471914220228205001 de TJRN. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, 3ª Turma Recursal, 21-09-2023
| Data de Julgamento | 21 Setembro 2023 |
| Classe processual | RECURSO INOMINADO CÍVEL |
| Número do processo | 08471914220228205001 |
| Órgão | 3ª Turma Recursal |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
3ª TURMA RECURSAL
| Processo: | RECURSO INOMINADO CÍVEL - 0847191-42.2022.8.20.5001 |
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Polo ativo |
ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE |
| Advogado(s): | |
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Polo passivo |
TAMIRES CESAR SENA CAVALCANTE |
| Advogado(s): | PAMELLA MAYARA DE ARAUJO, FRANCISCO SALOMAO SIBALDE MARQUES JUNIOR, THAYSSA EDUARDA LINS DE MEDEIROS |
RECURSO CÍVEL INOMINADO Nº 0847191-42.2022.8.20.5001
ORIGEM: 1° juizado da fazenda pública da comarca de natal
RECORRENTE(S): Estado do rio grande do norte
ADVOGADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
RECORRIDO(S): tamires cesar sena cavalcante
Advogado: PAMELLA MAYARA DE ARAUJO (OAB/RN 16766-A) E OUTROS
JUIZ RELATOR: CLEANTO ALVES PANTALEÃO FILHO
EMENTA: RECURSO INOMINADO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. POLÍCIA MILITAR. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. DESEMPENHO DE FUNÇÕES DE AGENTE PENITENCIÁRIO. GUARDA EXTERNA DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DA PARTE RÉ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DESVIO DE FUNÇÃO. ATIVIDADES PRÓPRIAS DA INSTITUIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
ACÓRDÃO
Decidem os Juízes que integram a Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis, Criminais e da Fazenda Pública do Estado do Rio Grande do Norte, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, reformando a sentença para julgar improcedentes os pleitos exordiais.
Sem condenação do recorrente ao pagamento de custas ou honorários advocatícios, ante o provimento do recurso.
Natal/RN, 12 de agosto de 2023.
CLEANTO ALVES PANTALEÃO FILHO
Juiz Relator
RELATÓRIO
SENTENÇA:
Trata-se de ação de cobrança proposta por TAMIRES CÉSAR SENA CAVALCANTE em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, pessoa jurídica de direito público, ambos qualificados.
Narra, em síntese, que: é policial militar desde o ano de 2000; no período compreendido entre novembro de 2000 e dezembro de 2019 foi designado para o exercício de funções típicas de agente penitenciário, não tendo recebido a respectiva contraprestação, motivo pelo qual fariam jus às diferenças salariais correspondentes ao desvio de função, acrescido de todos os consectários legais.
O requerido, em sua contestação (ID 85968284), suscitando preliminar de falta de interesse de agir e, no mérito, impugnando especificadamente os pleitos autorais. Pugna pela improcedência dos pedidos.
É o relato. Fundamento. Decido.
Considerando a desnecessidade de produção de outras provas, sendo suficientes as que as partes acostaram aos autos, passo ao julgamento antecipado do mérito (art. 355, I, CPC).
Rejeito a preliminar de falta de interesse de agir, uma vez que a falta de requerimento administrativo não acarreta ausência de interesse de agir, posto que não há previsão legal que imponha o esgotamento da via administrativa para que se possa ingressar pela via judicial, o que é reforçado pela previsão constitucional que estabelece a inafastabilidade da jurisdição, artigo 5º, XXXV, CF.
Quanto ao mérito propriamente dito, dispõe a Súmula nº 378, STJ:
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
É cediço que a prática do desvio de função constitui irregularidade administrativa, com a qual não se pode locupletar a administração pública. Dessa forma, o servidor desviado de sua função terá direito a percepção das diferenças salariais existentes entre o cargo investido e aquele que efetivamente exerceu atividades, evitando-se, destarte, o enriquecimento ilícito por parte do poder público.
No caso dos autos, consta declaração emitida pelo superior hierárquico do autor, dando conta de que este exerceu suas funções na Penitenciária de Alcaçuz, no período de janeiro de 2018 a dezembro de 2019 (ID 84647626), de modo que se desincumbiu satisfatoriamente de seu ônus da prova, quanto aos fatos narrados na inicial constitutivos do seu direito, a teor do disposto no 373, I, do Código de Processo Civil.
Destarte, demonstrado que o servidor exerceu atribuições diversas daquelas próprias do cargo para o qual foi admitido mediante concurso público, devida a diferença salarial pretendida. Nesse sentido, eis a jurisprudência:
SERVIDOR PÚBLICO - POLICIAL MILITAR - EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE AGENTE PENITENCIÁRIO - DESVIO DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO. PAGAMENTO DEVIDO - SENTENÇA MANTIDA 1) - Nos termos da Súmula Nº 378/STJ, é devido o pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função de policial militar para agente penitenciário. 2) - O pagamento de "Gratificação de Exercício Temporário de Atividade Penitenciária" ao servidor desviado, não exime a Administração de reparar a ilegalidade do ato, pagando a diferença salarial existente entre o cargo de origem e aquele indevidamente ocupado. 3) - Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada.
(TJ-DF 20090111978354 DF 0166365-60.2009.8.07.0001, Relator: LUCIANO MOREIRA VASCONCELLOS, Data de Julgamento: 15/06/2011, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 20/06/2011. Pág.: 96)
APELAÇÃO. POLICIAL MILITAR ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. FUNÇÃO TÍPICA DE AGENTE PENITENCIÁRIO. DIREITO AO RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. INCORPORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. Agravo retido desprovido, por não se configurar a alegada continência, já que as ações possuem causas de pedir distintas, uma vez que nestes autos o autor requer o reconhecimento do desvio de função de Policial Militar para Agente Penitenciário e naqueles autos o autor requer o recebimento da gratificação de que trata as Leis nº 1.659/90 e 3.694/2001 e sua incorporação. 2. As atividades inerentes à carreira dos policiais militares não incluem as tarefas de guarda, custódia e vigilância dos recolhidos em estabelecimentos prisionais, de modo que o seu exercício por estes profissionais revela nítido desvio de função. 3. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o servidor público, que atue em desvio de função, não possui direito ao reenquadramento, mas tem direito a perceber a diferença de remuneração referente ao cargo que ocupa, enquanto exercente de tal cargo, bem como no sentido de que não há direito adquirido à incorporação de vencimentos de cargo exercido de forma irregular. 4. Matéria pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 378. 5. Constatado que o autor prestou serviços em cargo diverso do que lhe permitiu o ingresso no serviço público, faz jus às diferenças vencimentais daí decorrentes, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da administração pública. 6. Aplicação do disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 11.960/2009, impondo juros de mora a contar da citação e atualização monetária da verba desde quando deveria ter sido paga até o advento da Lei 11.960/09, quando será reajustada uma única vez. 7. Isenção do ente público estatal ao pagamento das custas judiciais e taxa judiciária, não sendo a hipótese do reembolso, uma vez que o autor é beneficiário da gratuidade de justiça. 8. Desprovimento do recurso. 9. Manutenção da sentença em reexame necessário.
(TJ-RJ - REEX: 00002353520108190026 RJ 0000235-35.2010.8.19.0026, Relator: DES. ELTON MARTINEZ CARVALHO LEME, Data de Julgamento: 12/03/2014, DÉCIMA SÉTIMA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 19/03/2014 12:38)
Tecidas essas considerações, impõe-se a procedência parcial da pretensão veiculada na inicial.
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido autoral para condenar o Estado do Rio Grande do Norte ao pagamento das diferenças salariais atinentes ao cargo ocupado pelo Policial Militar – 3º Sargento – para o cargo de Agente Penitenciário, no período compreendido entre janeiro de 2018 e dezembro de 2019; e assim o faço nos termos do art. 487, I, do CPC.
Devem ser descontados eventuais pagamentos, administrativos ou judiciais, no mesmo sentido.
Os valores deverão ser corrigidos pela tabela da Justiça Federal (IPCA-E), mês a mês, desde a data em que deveriam ter sido pagas ordinariamente pela Administração, acrescida de juros de mora, à taxa básica de juros da caderneta de poupança, desde a citação, e a partir de então atualização pela SELIC tendo por data base 09/12/2021 (art. 3º, EC nº 113/2021).
Sem custas processuais e honorários, por força dos artigos 54 e 55 da Lei nº 9.099/95.
Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, com fulcro na Lei nº 12.153/09, artigo 11.
P. R. I.
Natal/RN, data registrada no sistema.
PABLO DE OLIVEIRA SANTOS
Juiz de Direito
(documento assinado digitalmente na forma da Lei n°11.419/06)
RECURSO: O ente público recorrente suscita preliminar de ausência de interesse de agir e prejudicial de mérito por prescrição das parcelas anteriores a cinco anos contados da propositura da demanda.
No mérito, defende a ausência de comprovação de trabalho na guarda externa de unidades prisionais e, ainda, a impossibilidade de reconhecimento do desvio de função por se tratar de exercício de atividades típicas do cargo em que se enquadra o recorrido.
CONTRARRAZÕES: defende, em suma, o desprovimento do recurso, com a manutenção da sentença em sua integralidade.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, necessário o conhecimento do recurso.
Primeiramente, afasto a preliminar de ausência de interesse de agir, diante do princípio da inafastabilidade da jurisdição, não havendo necessidade de prévio requerimento administrativo para tanto.
Compulsando os autos, verifico que assiste razão ao recorrente pelos motivos que se passará a expor.
Trata-se de Recurso Inominado interposto pelo Estado do Rio Grande do Norte, contra sentença que julgou procedente o pedido autoral, condenando o ente estadual a pagar a diferença salarial entre o subsídio do cargo de Agente Penitenciário e aquele efetivamente percebido pela parte autora enquanto Policial Militar - 3°...
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