Acórdão Nº 08675825720188205001 de TJRN. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, 3ª Turma Recursal, 16-12-2022
| Data de Julgamento | 16 Dezembro 2022 |
| Classe processual | RECURSO INOMINADO CÍVEL |
| Número do processo | 08675825720188205001 |
| Órgão | 3ª Turma Recursal |
| Tipo de documento | Acórdão |
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
1ª TURMA RECURSAL TEMPORÁRIA
| Processo: | RECURSO INOMINADO CÍVEL - 0867582-57.2018.8.20.5001 |
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Polo ativo |
PARADIZO MARACAJAU RESTAURANTES LTDA - ME |
| Advogado(s): | EMANUEL GURGEL BELIZARIO |
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Polo passivo |
ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE |
| Advogado(s): |
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS
PRIMEIRA TURMA RECURSAL PROVISÓRIA
RECURSO CÍVEL INOMINADO VIRTUAL N° 0867582-57.2018.8.20.5001
5º JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE NATAL
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA: ANDREO ALEKSANDRO NOBRE MARQUES
RECORRENTE: PARADIZO MARACAJAU RESTAURANTES LTDA - ME
ADVOGADO: EMANUEL GURGEL BELIZARIO
RECORRIDO: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
ADVOGADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
JUIZ RELATOR: JOSÉ MARIA NASCIMENTO
EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIO/REPETITÓRIA COM O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. SENTENÇA IMPROCEDENTE. IRRESIGNAÇÃO AUTORAL. MERO INCONFORMISMO. AS GORJETAS INTEGRAM A RECEITA BRUTA E NÃO PODEM SER EXCLUÍDAS DA BASE DE CÁLCULO DO SIMPLES NACIONAL DEVIDO MENSALMENTE, POR FALTA DE PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA DE REPASSE DAS GORJETAS AOS EMPREGADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS COM OS ACRÉSCIMOS DO VOTO DO RELATOR.
ACÓRDÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos do Recurso Inominado acima identificado, decidem os Juízes que integram a Primeira Turma Recursal Provisória dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais de Natal, Estado do Rio Grande do Norte, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida pelos seus próprios fundamentos, com os acréscimos do voto do relator. Com condenação do autor recorrente em custas e honorários advocatícios, esses fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspensa a sua exigibilidade em razão do deferimento do benefício de gratuidade judiciária.
Natal/RN, 29 de novembro de 2022.
JOSÉ MARIA NASCIMENTO
Juiz Relator
RELATÓRIO
SENTENÇA:
Vistos…
Não sendo necessária a produção de provas em audiência, impõe-se o julgamento antecipado do mérito, na forma do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil.
Trata-se de demanda ajuizada por Paradizo Maracajaú Restaurante, empresa optante do Simples Nacional, em desfavor do Estado do Rio Grande do Norte, requerendo, em síntese, a exclusão dos valores recebidos a título de gorjeta da sua base de cálculo do ICMS.
Disse que cobrava o valor de 10% sobre as notas de consumo em seu estabelecimento a título de gorjeta e que repassava esses valores aos seus funcionários, conforme estipulado em Convenção Coletiva de Trabalho. Contudo, sustentou que esse valor deveria ser excluído da base de cálculo do imposto de circulação sobre mercadorias e serviços, na forma da Lei de n.º 13.419/2017 (lei de gorjetas).
O Estado do Rio Grande do Norte, em sua contestação, argumentou que a empresa, por ser optante do Simples Nacional, deveria se submeter apenas as regras ali contidas.
No mais, dispensado o relatório na forma legal.
Seguem motivação e decisão.
A controvérsia posta nos autos diz respeito unicamente a decidir se é possível a exclusão dos valores cobrados a título de gorjetas da base de cálculo do ICMS recolhido pela empresa demandante.
Antes de mais nada, vale destacar que a demandante é empresa optante do simples nacional, nos termos da Lei Complementar n.º 123/2006.
Inicialmente, nota-se, da argumentação da autora, que as gorjetas teriam natureza salarial, repassadas integralmente aos funcionários por força de Convenção Coletiva de Trabalho, e que, portanto, não poderiam ser caracterizadas no cálculo de seu faturamento. Para tanto, a parte autora juntou diversos julgados sustentando a sua tese.
De fato, a jurisprudência dos tribunais, especialmente do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais, consolidou-se no sentido de que, sendo a gorjeta parte integrante da remuneração do empregado – verba salarial – esta não poderia ser considerada faturamento ou receita bruta da empresa, desde que fosse comprovado o efetivo repasse ao empregado.
Assim, não procederia a exigência do recolhimento do PIS, do Imposto de Renda e até mesmo do ICMS sobre o montante da gorjeta, já que tais tributos não podem ser cobrados sobre verba salarial, mas, tão-somente, sobre o faturamento ou receita bruta da empresa.
De fato, a Lei n.º 13.419/2017 veio ratificar esse entendimento, já que existia certa resistência do fisco em excluir da incidência de tais impostos o valor das gorjetas.
Dentre as alterações, foi acrescentado o § 4º ao mencionado dispositivo, que passou a prever expressamente que a “gorjeta não constitui receita própria dos empregadores” e que “destina-se aos trabalhadores”.
Com essa alteração legislativa, tornou-se mais evidente que as gorjetas não integram o faturamento ou a receita bruta da empresa empregadora, o que reitera a tese já assentada pela jurisprudência pátria, mantendo-se a necessidade de comprovação, pelo empregador, do efetivo repasse das gorjetas aos empregados.
Porém, no tocante em específico às empresas optantes do Simples Nacional, foi formulada a Solução de Consulta 191 Cosit (Receita Federal), de 27 de junho de 2014, de acordo com o qual “as gorjetas integram a Receita Bruta e não podem ser excluídas da base de cálculo do Simples Nacional devido mensalmente, por falta de previsão legal”, conforme explicado pelo demandado em sua contestação.
É que a opção ao Simples Nacional confere à microempresa ou empresa de pequeno porte uma condição tributária mais vantajosa, daí porque não há como gozar dos benefícios desse regime e ainda conseguir, diminuir o quantum da tributação, compensando, por exemplo, valores que teriam sido recebidos pelo estabelecimento a título de gorjeta. Ou uma coisa, ou outra. Então, caso queira tal compensação, deve deixar de ser optante do Simples Nacional.
Tal conclusão foi pautada no fato de que a LC n.º 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, apenas excluiu expressamente do conceito de receita bruta as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, não fazendo nenhuma menção às gorjetas.
É importante esclarecer, ainda, que o fato de a gorjeta ou taxa de serviço compor, nos termos da legislação trabalhista, a remuneração dos empregados, independentemente de ser compulsória ou facultativa, não implica na sua automática exclusão da receita bruta. O Simples Nacional é de opção facultativa, cabendo ao sujeito passivo escolher entre estas regras ou as da tributação pelo regime geral, conforme sua conveniência. Contudo, não é permitido que os optantes, além dos benefícios previstos na sistemática simplificada, possam ainda proceder a exclusões não previstas na lei especial.
Sobre o assunto inclusive vale dizer que existe um projeto de lei (Projeto de Lei Complementar de n.º 338) que prevê a exclusão de gorjetas da receita bruta de bares, restaurantes, hotéis e similares enquadrados nas categorias de microempresa e empresa de pequeno porte. Segundo consta no site de notícias da Câmara Legislativa, o projeto de lei já teria sido aprovado pela Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria, Comércio e Serviços, devendo ser analisado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. (consulta: https://www.camara.leg.br/noticias/583451-financas-aprova-exclusao-de-gorjeta-de-faturamento-de-pequenas-empresas/ - reportagem de 11.09.2019).
Assim, ao que parece, não se poderia prever alguma exclusão de valores no cálculo do imposto, se essa situação não estivesse presente em lei, tanto é verdade que existe projeto de lei em trâmite nas casas do Congresso Nacional para regular tal situação.
Confira-se, nesse sentido, o seguinte acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região:
TRIBUTÁRIO. ICMS, PIS. COFINS. CSLL. IRPJ. DISCUSSÃO ACERCA DA INCIDÊNCIA SOBRE VALORES COBRADOS COM O TÍTULO DE TAXA DE SERVIÇO (GORJETA). FATURAMENTO E/OU RECEITA CARACTERIZADOS ANTES DO SALÁRIO. INCIDÊNCIA DOS TRIBUTOS QUESTIONADOS. LEGITIMIDADE DA UNIÃO FEDERAL PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO.
1- Não prospera a alegação de ilegitimidade passiva da União Federal, no que tange à pretendida exclusão da incidência do ICMS, visto que a autora é integrante do sistema SIMPLES NACIONAL, daí porque recolhe seus tributos sob tal sistemática, regulamentada pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
2- É induvidoso que a gorjeta, independentemente de ser cobrada compulsória ou opcionalmente na nota de serviço, tem natureza salarial, daí constituindo a remuneração dos empregados dos hotéis, bares e restaurantes. Este é um conceito 'trabalhista', que em nada interfere no trato das exações questionadas no presente feito.
3- Não se pode falar de salário e/ou remuneração antes de realizado o ingresso (precário que seja) dos valores negociais, isto é, da realização do faturamento (a receita operacional), que compõe a receita bruta (um e outra bases imponíveis das exações sub examen).
4- Quanto ao PIS e à COFIS, a base de cálculo é o faturamento, que corresponde à receita bruta (art. 1º da Lei nº 10.637/2002 e art. 1º da Lei nº 10.833/2003). No que se refere ao IRPJ e CSLL a base de cálculo é receita bruta.
5- No caso, pode-se afirmar que o consumidor não realiza, ele mesmo, o pagamento do garçom, a sua remuneração; tal mister é próprio do empregador, e advém - ex lege - do acordo de vontades encartado na relação de emprego, ainda que a empresa colha parte do numerário respectivo dos seus clientes (e todo salário remotamente advém da clientela, diz o senso comum).
6- De todo modo, descabe pensar a remuneração - seja lógica, seja juridicamente - a partir de fonte diversa do empregador para quem se presta o serviço. A gorjeta, pelo visto, é paga ao empregador, integra o seu faturamento (e receita), devendo,...
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