Acórdão nº 50003584020158210050 Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Décima Quinta Câmara Cível, 30-03-2022
| Data de Julgamento | 30 Março 2022 |
| Tribunal de Origem | Tribunal de Justiça do RS |
| Classe processual | Apelação |
| Número do processo | 50003584020158210050 |
| Tipo de documento | Acórdão |
| Órgão | Décima Quinta Câmara Cível |
PODER JUDICIÁRIO
Documento:20001745136
15ª Câmara Cível
Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906
Apelação Cível Nº 5000358-40.2015.8.21.0050/RS
TIPO DE AÇÃO: Telefonia
RELATOR: Desembargador LEOBERTO NARCISO BRANCHER
APELANTE: LAURO ROSIN (AUTOR)
APELADO: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por LAURO ROSIN contra a sentença de lavra do eminente magistrado Dr. Rafael Echevarria Borba, da Comarca de Getúlio Vargas, que, nos autos da ação indenizatória c/c repetição do indébito ajuizada em desfavor de OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL, assim dispôs (fls. 27/29 - evento 3, PROCJUDIC4):
"DIANTE DO EXPOSTO, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, apenas, para determinar o cancelamento dos serviços OI FIXO FRANQUIA SEM LIMITES; FRANQ 200 MINUTOS PARA OI MOVEL; PA 154 ASS. S/ FRANQUIA OI FIXO e condenar a parte demandada a restituir os valores cobrados indevidamente, não atingidos pela prescrição trienal, corrigidos pelo IPCA-E e acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês. Retifico o valor da causa para: R$ 11.528,00 (fl. 04 verso). Reexaminando a questão da sucumbência, em vista do valor dos danos morais pleiteados, tenho que a parte demandada teve sucumbência mínima, razão pela qual condeno a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como com os honorários do procurador da parte ex adversa, os quais fixo em R$ 1.000,00, restando suspensa a condenação em vista da concessão do benefício da gratuidade judiciária. [...] Publique-se. Registre-se. Intimem-se."
Os embargos de declaração opostos pela requerida restaram desacolhidos (fl. 47 - evento 3, PROCJUDIC4 )
Em suas razões, o apelante sustenta a incidência da prescrição quinquenal prevista pela artigo 27, do CDC, ao fundamento de que a Lei especial sobrepõe o regramento geral trazido pelo Código Civil. Outrossim, alega fazer jus a restituição em dobro dos valores indevidamente lançados em suas faturas de cobrança, na forma prevista pelo artigo 42, do CDC, porquanto não demonstrado engano justificável por parte da requerida. Pondera que, embora desnecessária a comprovação da má-fé, é evidente que a inserção e a manutenção da tarifação indevida foi praticada de forma maliciosa. Ainda, referindo ter solicitado por diversas vezes a cessação das cobranças indevidas, argumenta ser cabível o pedido de indenização por danos morais com finalidade de punir o ofensor pelo abuso cometido. Sugere que a indenização seja arbitrada em patamar mínimo de R$ 10.000,00. Colaciona entendimentos jurisprudenciais. Requer provimento (fls. 36/44 - evento 3, PROCJUDIC4 ).
A requerida apresntou contrarrazões (fls. 11/31 - evento 3, PROCJUDIC5)
Vieram-me os autos conclusos para julgamento.
VOTO
Eminentes Colegas.
Conheço do recurso pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade, adiantando-lhes, de saída, que merece parcial provimento.
Do prazo prescricional
Quanto à prescrição, tratando-se de cobrança indevida de valores no âmbito das relações de consumo, é aplicável o prazo prescricional de dez anos previsto no art. 205, do Código Civil.
Nesse sentido, aliás, o Superior Tribunal de Justiça já assentou entendimento, afastando a aplicação da prescrição trienal fundada na tese do enriquecimento sem causa. Vejamos:
"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL/2002 (ART. 205). EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. 1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia.
2. (...)
3. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil/2002, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil/2002, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina.
4. Embargos de divergência providos, de sorte a vingar a tese de que a repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, deve seguir a norma geral do lapso prescricional (10 anos - art. 205, Código Civil/2002), a exemplo do que decidido e sumulado (Súmula 412/STJ), no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. " (EREsp 1523744 / RS, CE- CORTE ESPECIAL, Rel. Ministro OG FERNANDES, julgado em 20/02/2019, DJe 13/03/2019)
Portanto, evidente que o prazo prescricional a ser observado no caso concreto é o decenal, devendo ser afastada a prescrição trienal reconhecida pela origem.
Do pedido de restituição em dobro
Com relação ao pedido de devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados, o art. 42, § único, do CDC, estabelece que "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável."
Não obstante a ressalva feita ao final do dispositivo legal supra, de acordo com assente entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "[...] para se determinar a repetição do indébito em dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade, como determinam os artigos 940 do Código Civil e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor" (AgInt no AgRgno AREsp 730.415/RS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, DJe 23/04/2018).
Outrossim, no mesmo sentido: “A devolução em dobro dos valores pagos pelo consumidor pressupõe a existência de pagamento indevido e a má-fé do credor, consoante o entendimento desta Corte." (AgInt no REsp 1502471/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOSFERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 29/10/2019, DJe 05/11/2019).
Como se vê, o alcance da pretensão de repetição em dobro de valores irregularmente cobrados, para além da ausência de engano justificável, requer também a demonstração da má-fé.
Na espécie, em que pese se tenha reconhecido tarifação indevida, não se pode pressupor que a operadora tenha agido de de má-fé, até porque, conforme se depreende das faturas de consumo, o autor fruía regularmente dos serviços e descontos promocionais atrelados às tarifas impugnadas.
Ademais, os alegados pedidos de cancelamento pela via administrativa não estão satisfatoriamente demonstrados tão somente pelos números de protocolo relacionados à exordial. Na verdade, paira...
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